Tribunal Administratif de La Réunion — Décision N° TA101-2300163

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 9 février et 13 mars 2023, la société à responsabilité limitée (SARL) MCPS, représentée par Me Gangate, demande au juge des référés sur le fondement des dispositions des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative :

1°) d'annuler la décision du 31 janvier 2023 par laquelle son offre a été rejetée et classée en deuxième position et la décision par laquelle le lot n°5 du marché de travaux relatif à la réhabilitation du complexe sportif Jean Ivoula a été attribué à la société La Menuiserie du Quartier ;

2°) d'annuler la procédure de passation du lot n°5 de ce marché et la décision de rejet de son offre notifiée le 5 décembre 2022 ;

3°) d'enjoindre à la commune de Saint-Denis de reprendre la procédure au stade de l'analyse des offres en excluant celle remise par la société La Menuiserie du Quartier ;

4°) de mettre à la charge de la commune de Saint-Denis une somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la commune de Saint-Denis n'a pas respecté le délai de validité des offres qui, compte tenu de la date limite de réception des offres initialement fixée au 18 juillet 2022 mais prorogée au 25 juillet suivant, expirait le 25 janvier 2023, date à laquelle l'attribution du lot n°5 à la société La Menuiserie du Quartier n'avait toujours pas été décidée, la commune de Saint-Denis ne justifiant pas de ce que la commission d'appel d'offres se serait réunie avant cette date ou de ce qu'elle aurait informé avant cette date la société La Menuiserie du Quartier de l'obtention du lot ;

- la commune de Saint-Denis a irrégulièrement procédé à un double examen des offres dès lors que le choix initial de l'attributaire du lot, en sa faveur, n'était entaché ni d'une erreur matérielle, ni d'une fraude ;

- en tout état de cause, les conditions d'un double examen n'étaient pas réunies dès lors que le délai de validité des offres avait expiré et qu'une décision avait déjà été notifiée aux candidats le 24 novembre 2022, cette décision faisant d'ailleurs état d'une commission d'appel d'offres qui s'est tenue le jour même et se bornant à solliciter a posteriori les justificatifs destinés à vérifier qu'elle n'entrait dans aucun des cas d'interdiction de soumissionner ;

- la commune de Saint-Denis ne pouvait plus demander à la société La Menuiserie du Quartier de compléter sa candidature, en application de l'article R. 2144-2 du code de la commande publique, alors qu'elle avait examiné et rejeté sa candidature dès le 3 octobre 2022 ;

- la société attributaire a remis deux plis en méconnaissance des dispositions de l'article R. 2151-6 du code de la commande publique ;

- ces manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence l'ont lésée dès lors qu'elle avait été sélectionnée dans le délai de validité des offres.

Par deux mémoires en défense, enregistrés les 24 février et 14 mars 2023, la commune de Saint-Denis, représentée par Me Chane Meng Hime, conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la société MCPS à lui payer la somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- la date limite de remise des offres ayant été reportée, par un avis rectificatif du 7 juillet 2022, le délai de validité des offres expirait le 25 janvier 2023 ;

- la convocation à la commission d'appel d'offres, le procès-verbal de décision et le rapport d'analyse des offres démontrent que la séance du 19 janvier 2023 a bien été consacrée à la décision sur le lot n°5 ;

- la correspondance du 24 novembre 2022 n'est pas une décision d'attribution dès lors qu'il a été demandé à la société MCPS de signer son engagement ;

- la candidature de la société La Menuiserie du Quartier a été évincée à la suite d'une erreur matérielle lors de l'analyse des offres, ce qui a justifié la réévaluation du lot n°5 et en définitive, le rejet de l'offre de la requérante qui n'était pas la plus économiquement avantageuse ;

- elle a informé la société MCPS de la régularisation de la procédure par réintégration de l'offre de la société La Menuiserie du Quartier ;

- la société La Menuiserie du Quartier a présenté deux plis dès lors qu'elle a soumissionné à deux lots différents.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu la décision par laquelle le président du tribunal a désigné Mme Khater, vice-présidente, en qualité de juge des référés.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code général des collectivités territoriales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience publique qui a eu lieu le 14 mars 2023 à 10 heures, Mme B étant greffière d'audience au tribunal administratif de La Réunion.

Ont été entendus au cours de l'audience publique du 14 mars 2023 :

- le rapport de Mme A ;

- les observations de Me Margerin pour la société MCPS ;

- et les observations de Me Chane Meng Hime pour la commune de Saint-Denis.

La société MCPS a produit une note en délibéré, enregistrée le 15 mars 2023.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel public à la concurrence du 16 juin 2022, la commune de Saint-Denis a lancé une consultation en vue de l'attribution d'un marché public de travaux ayant pour objet la réhabilitation du complexe sportif Jean Ivoula qui a été passé sous la forme d'un appel d'offre ouvert et alloti en dix lots. La société MCPS a soumissionné à l'attribution du lot n°5 " Menuiseries bois " et s'est vu rejeter son offre, par lettre du 31 janvier 2023, classée en deuxième position avec une note totale de 5,74/10. La société La Menuiserie du Quartier, qui s'est vu attribuer la note globale de 9,04/10, a été désignée attributaire du marché. La société MCPS demande au juge du référé précontractuel, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler la procédure de passation de ce lot et la décision de rejet de son offre.

Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix () ". Selon l'article L. 551-10 du même code : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat () et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué () ". Il appartient au juge du référé précontractuel de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte, en avantageant une entreprise concurrente.

3. Aux termes de l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales : " Pour les marchés publics passé selon une procédure formalisée dont la valeur estimée hors taxe prise individuellement est égale ou supérieure aux seuils européens qui figurent en annexe du code de la commande publique, à l'exception des marchés passés par les établissements publics sociaux ou médico-sociaux, le titulaire est choisi par une commission d'appel d'offres composée conformément aux dispositions de l'article L. 1411-5. () ". Ces dispositions et les principes de publicité, de transparence des procédures et d'égalité de traitement des candidats à un marché public font obstacle à ce que la commission d'appel d'offres, après avoir fait son choix, procède à un nouvel examen des offres et retienne finalement l'offre d'une autre entreprise que celle qu'elle avait initialement retenue. Il n'en va différemment que dans les cas où le choix de la commission a été fondé sur des éléments entachés d'erreur matérielle ou de fraude.

4. Il résulte de l'instruction que le délai de remise des offres, initialement fixé par le règlement de la consultation au lundi 18 juillet 2022 à 15 heures a été prorogé au 25 janvier 2022 à la même heure, suivant un avis rectificatif du 7 juillet 2022, de sorte que le délai d'expiration des offres doit être regardé comme ayant été reporté au 25 janvier 2023. Si, par lettre du 24 novembre 2022, la commune de Saint-Denis a informé la société MCPS que son offre avait été retenue, sous réserve de justification de ce qu'elle ne se trouvait dans aucun des cas d'interdiction de soumissionner et lui a en conséquence demandé de transmettre les documents nécessaires à cette vérification, à cette date, cette demande ne peut être regardée comme une décision d'attribution du marché à la société requérante et ce n'est que le 19 janvier 2023 que la commission d'appel d'offres, soit avant l'expiration du délai de validité des offres, s'est finalement prononcée en faveur de la société La Menuiserie du Quartier. Entre-temps, par lettre du 18 janvier 2023, produite par la société requérante elle-même, la commune de Saint-Denis a informé la société MCPS qu'une erreur matérielle avait été commise dans la sélection des offres, un candidat au lot n°5 de la consultation ayant justifié de ce que son dossier était complet, conduisant à un réexamen des offres. A cet égard, il résulte de l'instruction que l'éviction de cette candidature, émanant de la société La Menuiserie du Quartier, au motif de la non-présentation des attestations de bonne exécution des marchés antérieurs, procédait d'une erreur commise par le pouvoir adjudicateur lors de l'analyse des offres, les attestations demandées ayant en réalité été fournies par ladite société dans les deux plis remis pour chacun des lots auxquels elle soumissionnait. Cette erreur, qui n'aurait pas permis à la commission d'appel d'offres de se prononcer en toute connaissance de cause et qui était d'une nature telle qu'il aurait été impossible à la société MCPS de s'en prévaloir de bonne foi, doit être regardée comme une erreur matérielle ayant entaché l'examen initial des offres. Par application des principes énoncés au point précédent, c'est donc sans méconnaître les principes de publicité, de transparence des procédures et d'égalité de traitement des candidats à un marché public, ni les dispositions de l'article R. 2144-2 du code de la commande publique, que la commune de Saint-Denis a procédé à un nouvel examen des offres et retenu finalement l'offre de la société La Menuiserie du Quartier qu'elle avait initialement écartée pour, en définitive, la désigner attributaire. Il suit de là que les moyens tirés du non-respect du délai de validité des offres, de l'irrégularité du double examen des offres et de la méconnaissance des dispositions de l'article R. 2144-2 du code de la commande publique doivent être écartés.

5. Enfin, s'il ressort des écritures en défense que la société La Menuiserie du Quartier a soumis au pouvoir adjudicateur deux plis différents, ce qui est à l'origine de l'erreur matérielle retenue au point précédent, il n'est pas sérieusement contesté que ces deux plis correspondaient aux deux offres distinctes des lots n°5 et lots n°10 auxquels elle a soumissionné. Il suit de là que la société MCPS n'est pas fondée à soutenir que le pouvoir adjudicateur aurait manqué aux prescriptions de l'article R. 2151-6 du code de la commande publique qui imposent au soumissionnaire de transmettre son offre en une seule fois et, en cas de transmissions successives de plusieurs offres par un même soumissionnaire, obligent l'acheteur à n'ouvrir que la dernière offre reçue dans le délai fixé pour la remise des offres. Ce moyen doit donc également être écarté.

6. Il résulte de tout ce qui précède que la requête de la société MCPS doit être rejetée.

Sur les frais liés à l'instance :

7. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'il soit mis à la charge de la commune de Saint-Denis la somme que la société MCPS demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

8. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société MCPS, sur ce dernier fondement, une somme de 1 000 euros au titre des frais exposés par la commune de Saint-Denis et non compris dans les dépens.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société MCPS est rejetée.

Article 2 : La société MCPS versera à la commune de Saint-Denis une somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société MCPS, à la commune de Saint-Denis et à la société La Menuiserie du Quartier.

Fait à Saint-Denis, le 12 avril 2023.

La juge des référés,

A. A

La République mande et ordonne au préfet de La Réunion en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.