Tribunal Administratif de Caen — Décision N° TA14-2400597

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique tenue le 21 mars 2024, en présence de Mme Bloyet, greffière :

- le rapport de Mme Rouland-Boyer, juge des référés,

- et les observations de Me Drain, représentant la société du Grand casino de Dinant, de Me Schlosser, représentant la commune d'Agon-Coutainville, et de Me Mensi, représentant la société Casino de Coutainville, qui maintiennent leurs conclusions et moyens.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience publique.

Considérant ce qui suit :

1. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". Aux termes du I de l'article L. 551-2 du même code : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ". que, selon l'article L. 551-10 du même code : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué () ".

2. Par un avis de concession publié le 9 août 2023, la commune d'Agon-Coutainville a lancé une consultation en vue de l'attribution d'un contrat de délégation de service public portant sur la gestion et l'exploitation d'un casino situé sur son territoire, dans ses composantes jeux, animations et restauration, pour une durée comprise entre 8 et 15 ans et un montant de redevance de trente-huit millions d'euros. Par la présente requête, la société du grand Casino de Dinant demande au juge des référés, statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler la procédure de passation de la délégation de service public portant sur la gestion du casino.

Sur l'intervention de la société Casino de Coutainville :

3. La société Casino de Coutainville ayant elle-même fait acte de candidature en vue de l'attribution de la délégation de service public en cause, elle justifie, en cette qualité, d'un intérêt suffisant pour intervenir à la présente instance.

Sur la recevabilité de la requête :

4. Toute personne est recevable à agir, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, lorsqu'elle a vocation, compte tenu de son domaine d'activité, à exécuter le contrat, y compris lorsqu'elle n'a pas présenté de candidature ou d'offre si elle en a été dissuadée par les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence qu'elle invoque.

5. Il résulte de l'instruction que la société du Grand casino de Dinant, qui exploite notamment deux casinos situés à Dinant et à Ostende (Belgique) et a vocation à exécuter les prestations de la délégation de service public qu'envisage de conclure la commune d'Agon-Coutainville a retiré le dossier de consultation des entreprises mis à disposition par la commune sur la plateforme " achatpublic.com ". Si la commune d'Agon-Coutainville fait valoir qu'elle ne s'est pas identifiée à cette occasion comme une candidate potentiellement intéressée par le dépôt d'une offre et qu'elle ne démontre pas avoir prospecté en vue de trouver un bâtiment lui permettant d'exercer l'activité déléguée, ces circonstances ne sauraient être regardées comme excluant toute volonté de déposer une offre de la part de la société requérante, qui fait valoir qu'elle en a été dissuadée par les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence qu'elle invoque. Par suite, la société du grand casino de Dinant est recevable à agir par la voie du référé précontractuel à l'encontre de la procédure de passation en litige. Il y a lieu, dès lors, d'écarter la fin de non-recevoir opposée en défense tirée de ce que la société requérante n'a pas intérêt pour agir.

Sur le bien-fondé des conclusions :

6. Il résulte des dispositions citées au point 1 qu'il appartient au juge des référés précontractuels de se prononcer sur les manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence incombant au pouvoir adjudicateur, invoqués à l'occasion de la passation d'un contrat. L'office de ce juge cesse à la signature du contrat. En vertu des mêmes dispositions, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente.

En ce qui concerne la méconnaissance des principes d'égalité de traitement des candidats et de liberté d'accès à la commande publique énoncés à l'article L. 3 du code de la commande publique :

7. Aux termes du premier alinéa de l'article L. 3 du code de la commande publique : " Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d'égalité de traitement des candidats à l'attribution d'un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d'accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code. ".

8. Aux termes de l'article L. 3132-4 du code de la commande publique : " Lorsqu'une autorité concédante de droit public a conclu un contrat de concession de travaux ou a concédé la gestion d'un service public : 1° Les biens, meubles ou immeubles, qui résultent d'investissements du concessionnaire et sont nécessaires au fonctionnement du service public sont les biens de retour. Dans le silence du contrat, ils sont et demeurent la propriété de la personne publique dès leur réalisation ou leur acquisition () ". Aux termes de l'article L. 3132-5 du code de la commande publique : " Au terme du contrat de concession de travaux ou du contrat concédant un service public, les biens de retour mentionnés à l'article L. 3132-4 qui ont été amortis au cours de l'exécution du contrat de concession font retour dans le patrimoine de la personne publique gratuitement, sous réserve des stipulations du contrat permettant à celle-ci de faire reprendre par le concessionnaire les biens qui ne seraient plus nécessaires au fonctionnement du service public. / L'octroi au concessionnaire, pour la durée du contrat, de la propriété des biens nécessaires au service public autres que les ouvrages établis sur la propriété d'une personne publique ou certains droits réels sur ces biens ne peut faire obstacle au retour gratuit de ces biens dans le patrimoine de la personne publique, sous réserve des stipulations permettant à celle-ci de faire reprendre par le concessionnaire les biens qui ne seraient plus nécessaires au fonctionnement du service public ".

9. Aux termes de l'article 2.2 du règlement de la consultation relative à la délégation de service public en cause : " L'immeuble qui abrite actuellement le Casino d'Agon-Coutainville ne relève pas à ce jour de la propriété de la Commune d'Agon-Coutainville, ni de l'actuel délégataire qui occupe les locaux en vertu d'un bail commercial consenti par le propriétaire, la " SAS Compagnie Européenne de Casinos ". / Dans ce contexte, et afin de garantir les principes d'égalité de traitement des candidats à un contrat de la commande publique, de liberté d'accès et de transparence des procédures, le bien immobilier abritant le casino est laissé à l'appréciation des candidats, sous réserve d'être adapté aux contraintes d'exploitation d'un établissement de jeux et de se situer sur le territoire de la Commune d'Agon-Coutainville. / Les candidats joindront à leur offre un plan descriptif et la copie du titre d'occupation des locaux mis à disposition du service public, qui seront annexés au futur contrat. ".

10. En premier lieu, dans le cadre d'une concession de service public mettant à la charge du cocontractant les investissements correspondant à la création ou à l'acquisition des biens nécessaires au fonctionnement du service public, l'ensemble de ces biens, meubles ou immeubles, appartient, dans le silence de la convention, dès leur réalisation ou leur acquisition, à la personne publique. À l'expiration de la convention, les biens qui sont entrés, en application de ces principes, dans la propriété de la personne publique et ont été amortis au cours de l'exécution du contrat font nécessairement retour à celle-ci gratuitement, sous réserve des clauses contractuelles permettant à la personne publique, dans les conditions qu'elles déterminent, de faire reprendre par son cocontractant les biens qui ne seraient plus nécessaires au fonctionnement du service public. Toutefois, dans l'hypothèse où ces biens appartiendraient à des tiers, leur mise à disposition ne peut emporter le transfert dans le patrimoine de la personne publique. Dans ces conditions, la société Grand casino de Dinant ne peut utilement soutenir que les candidats doivent nécessairement être propriétaires du bâtiment dans lequel sera exercée l'activité de casino au motif que celui-ci est toujours un bien de retour. Il résulte par ailleurs de l'instruction et notamment des dispositions de l'article 2.2 du règlement de la consultation, que la collectivité n'a pas entendu imposer au futur délégataire d'être propriétaire des locaux affectés à l'activité. En tout état de cause, dès lors qu'à la date du lancement de la consultation, l'immeuble qui accueille l'activité de casino exercée par la société Casino de Coutainville, actuelle délégataire, n'appartenait pas à cette société qui l'occupe en vertu d'un bail commercial, l'atteinte au principe d'égalité de traitement des candidats et de liberté d'accès à la commande publique dont se prévaut la société requérante, résultant selon elle de la nécessité d'être propriétaire des locaux, n'est pas susceptible de l'avoir lésée ou de risquer de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente.

11. En deuxième lieu, dès lors qu'ainsi qu'il vient d'être dit, la société du Casino de Coutainville n'est pas propriétaire des locaux qu'elle exploite pour l'activité de casino dans la commune d'Agon-Coutainville, la société du Grand Casino de Dinant, qui au demeurant se borne à soutenir qu'aucun bâtiment pouvant accueillir une activité de casino dans ses trois composantes n'est disponible à la vente sur le territoire de la commune d'Agon-Coutainville, sans justifier d'aucune recherche immobilière durant la période de six mois dont elle disposait avant de déposer une offre, ne peut utilement se prévaloir de ce que cette société pouvait seule prendre part à la consultation en litige.

12. En troisième lieu, la société du Grand casino de Dinant fait valoir que " le groupe Partouche " a d'ores et déjà amorti les investissements réalisés dans le bâtiment exploité, ce qui est de nature, compte tenu des nouveaux investissements attendus par la commune, à faire bénéficier la société Casino de Coutainville d'un avantage indu, en terme de capacité d'investissement. Toutefois, ainsi qu'il a été dit au point 10, aucune disposition du règlement de la consultation n'impose au futur délégataire d'être propriétaire du bâtiment accueillant l'activité déléguée, de sorte qu'il n'est pas démontré que les candidats concurrents de l'actuelle délégataire auront à supporter une charge financière obérant les capacités d'investissement attendues par la commune pour réaliser un programme d'investissement permettant d'améliorer l'offre proposée au public. En outre, si le projet de contrat de délégation de service public prévoit, dans son article 35, que " les investissements prévus en annexe à ce contrat sont réputés totalement amortis au terme normal du contrat et font retour gratuitement à la commune ", il ne résulte pas de l'instruction que les dispositions prévisionnelles relatives à la durée d'amortissement des investissements revêtent un caractère impératif, la commune ayant prévu une phase de négociation avant la remise des offres et devant, en tout état de cause, respecter les dispositions du code de la commande publique relatives au régime des biens de retour en fin de concession.

13. Il résulte de tout ce qui précède que la société du Grand casino de Dinant n'est pas fondée à soutenir que la procédure de passation du contrat de délégation de service public en cause méconnaît les dispositions de l'article L. 3 du code de la commande publique.

En ce qui concerne la méconnaissance de l'article L. 3111-1 du code de la commande publique :

14. Aux termes de de l'article L. 3111-1 du code de la commande publique : " La nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale. ".

15. Les concessions sont soumises aux principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, qui sont des principes généraux du droit de la commande publique. Pour assurer le respect de ces principes, la personne publique doit apporter aux candidats à l'attribution d'une concession, avant le dépôt de leurs offres, une information suffisante sur la nature et l'étendue des besoins à satisfaire. Il lui appartient à ce titre d'indiquer aux candidats les caractéristiques essentielles de la concession et le type d'investissements attendus ainsi que les critères de sélection des offres. S'il est loisible à l'autorité concédante d'indiquer précisément aux candidats l'étendue et le détail des investissements qu'elle souhaite les voir réaliser, elle n'est pas tenue de le faire à peine d'irrégularité de la procédure. Il lui est en effet possible, après avoir défini les caractéristiques essentielles de la concession, de laisser les candidats définir eux-mêmes leur programme d'investissement, sous réserve qu'elle leur ait donné des éléments d'information suffisants sur la nécessité de prévoir des investissements, sur leur nature et leur consistance et sur le rôle qu'ils auront parmi les critères de sélection des offres.

16. Aux termes de l'article 2.4 du règlement de la consultation : " La nouvelle délégation de service public sera d'une durée comprise entre huit (8) et quinze (15) ans, en fonction des investissements proposés. / Cette durée tient compte des besoins de travaux de construction, d'aménagement et/ou de rénovation du Casino et de renouvellement du parc de jeux. Elle est justifiée par la nature et le montant des investissements nécessaires à la bonne exécution du Contrat, et compte tenu, notamment : - du programme d'investissements proposé par le délégataire en matière de travaux de construction, d'aménagement, de rénovation, d'embellissement et/ou d'extension de l'ensemble immobilier devant abriter le Casino ; - du montant des investissements que le délégataire s'engage à réaliser afin d'améliorer la qualité du service et de renouveler régulièrement l'offre de jeux (acquisition et renouvellement des machines à sous) ; - des prélèvements légaux sur l'activité de jeux qui seront supportés par le délégataire ; - de la participation du délégataire aux animations de la Commune ; - des coûts de fonctionnement d'un établissement de jeux (personnels, brevets, activités annexes, etc.) (). "

17. La société du Grand casino de Dinant soutient que le dossier de consultation serait insuffisamment précis, les documents de la consultation ne fournissant aucune information quant à la nature et au volume d'investissements attendus et ne déterminant pas précisément la durée de la concession. Toutefois, il ressort des termes mêmes de ce règlement que le périmètre de la délégation est précisément défini dès lors qu'elle porte sur les trois secteurs d'activités que sont les jeux de hasard, l'animation et la restauration et précise les obligations du délégataire résultant de la gestion du service, notamment en ce qui concerne l'exploitation et l'entretien du bâtiment accueillant le casino et ses équipements, la contribution au développement touristique et économique ainsi qu'à l'animation culturelle de la commune, et l'organisation d'une animation attractive du casino. Le règlement de la consultation prévoit également de façon détaillée, en son point 6.2 intitulé " présentation des offres ", les différentes composantes de l'offre attendue par la collectivité, et notamment les données d'exploitation du service délégué. Par ailleurs, il ne résulte pas de l'instruction qu'en prévoyant une durée de concession pouvant varier de 8 à 15 ans en fonction des investissements qui seront réalisés, lesquels ne peuvent qu'être déterminés en fonction du projet défini par le candidat, et notamment des locaux, déjà aménagés ou non qui seront proposés pour accueillir l'activité concédée, la commune, qui, en outre, a prévu la possibilité d'ouvrir des négociations avec les sociétés dont la candidature n'aura pas été écartée comme irrégulière, n'aurait pas suffisamment informé les candidats des modalités de prise en compte de la durée proposée pour apprécier les offres. Par suite, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que la commune d'Agon-Coutainville n'a pas suffisamment déterminé l'étendue de ses besoins et qu'elle a, par suite, méconnu l'article L. 3111-1 du code de la commande publique et le principe d'égalité de traitement des candidats.

En ce qui concerne la méconnaissance des articles L. 3114-7 et R. 3114-2 du code de la commande publique :

18. Aux termes de l'article L. 3114-7 du code de la commande publique : " La durée du contrat de concession est limitée. Elle est déterminée par l'autorité concédante en fonction de la nature et du montant des prestations ou des investissements demandés au concessionnaire, dans les conditions prévues par voie réglementaire ". Et aux termes de l'article R. 3114-2 de ce code : " Pour les contrats de concession d'une durée supérieure à cinq ans, la durée du contrat ne doit pas excéder le temps raisonnablement escompté par le concessionnaire pour qu'il amortisse les investissements réalisés pour l'exploitation des ouvrages ou services avec un retour sur les capitaux investis, compte tenu des investissements nécessaires à l'exécution du contrat ".

19. Si la société requérante soutient que la durée maximum de quinze ans prévue par le règlement de la consultation est insuffisante pour permettre l'amortissement des investissements réalisés dans le cadre de la concession, elle se borne à invoquer les investissements immobiliers extrêmement importants qui doivent être réalisés, sans apporter aucune précision à l'appui de ses affirmations et sans envisager l'hypothèse d'une mise à disposition d'un bâtiment existant par un bailleur. Par suite, elle n'est pas fondée à soutenir que la durée maximum prévue du contrat de concession au regard des investissements réalisés méconnaîtrait le principe d'égalité devant la commande publique, notamment en dissuadant les candidats " extérieurs au groupe Partouche ", auquel appartient la société Casino de Coutainville, de présenter une offre.

20. Il résulte de tout ce qui précède qu'en l'absence de manquement de l'autorité concédante à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, les conclusions de la société du Grand casino de Dinant tendant à l'annulation de la procédure de passation du contrat de délégation de service public pour la gestion et l'exploitation du casino de la commune d'Agon-Coutainville ne peuvent qu'être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

21. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à ce titre à la charge de la commune d'Agon-Coutainville qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que la société du Grand casino de Dinant demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

22. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société du Grand casino de Dinant la somme de 1 000 euros à verser à la commune d'Agon-Coutainville sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Il n'y a pas lieu en revanche de mettre à la charge de la société requérante la somme demandée au même titre par la société Casino de Coutainville.

O R D O N N E

Article 1er : L'intervention de la société Casino de Coutainville est admise.

Article 2 : La requête de la société du Grand casino de Dinant est rejetée.

Article 3 : La société du Grand casino de Dinant versera la somme de 1 000 euros à la commune d'Agon-Coutainville au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Les conclusions de la société Casino de Coutainville présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : Le présent jugement sera notifié à la société du Grand casino de Dinant, à la commune d'Agon-Coutainville et à la société Casino de Coutainville.

Fait à Caen, le 28 mars 2024.

La présidente, juge des référés

Signé

H. ROULAND-BOYER

La République mande et ordonne au préfet du Calvados en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

Pour le greffier en chef,

La greffière,

E. Bloyet