Tribunal Administratif de Caen — Décision N° TA14-2401746

Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 5 juillet 2024, la société Ianord, représentée par Me Frölich, demande au juge des référés :

1°) sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'enjoindre au département de la Manche de reprendre, au stade de l'analyse des offres, la procédure de passation du marché ayant pour objet l'abonnement à une solution de gestion des stocks pour les collèges publics du département de la Manche et prestations associées ;

2°) de mettre à la charge tant du département de la Manche que de la société Optimarché la somme de 2 500 en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société Ianord soutient que :

- l'offre de la société attributaire aurait dû être suspectée d'être anormalement basse et rejetée en conséquence ; il existe un écart de 65,65 % entre son offre et l'offre de la société Optimarché ; en outre, l'offre de l'attributaire est inférieure de 40,91 % par rapport au montant maximum de bons de commande de l'accord-cadre ; le département de la Manche aurait dû mettre en œuvre la procédure de détection des offres anormalement basses et demander à la société Optimarché de justifier le prix de son offre ; l'offre de la société Optimarché est à un prix bien en-deçà des prix pratiqués dans des marchés identiques ; en outre, elle comporte des coûts cachés pour le département puisque l'offre de la société Optimarché propose un logiciel de stock mais qui intègre également les achats de denrées ; elle propose donc une prestation standardisée, en se rémunérant essentiellement au travers des achats réalisés auprès des fournisseurs ; or, cette prestation se répercutera sur les coûts appliqués par les fournisseurs et, par suite, sur ce que devra payer le département ; cette politique tarifaire permet à la société Optimarché de proposer la gratuité du droit d'usage de son logiciel ; enfin, le mode de fonctionnement de la société Optimarché conduit le département à méconnaître ses obligations en matière de publicité et de mise en concurrence : l'acheteur ne passe plus aucun marché public de fournitures de denrées alimentaires puisque la société Optimarché joue le rôle de centrale d'achat ;

- le module d'achat proposé par la société Optimarché est une variante de l'offre de base qui n'était pas autorisée par les documents du marché ; le département souhaitait acquérir un logiciel de gestion des stocks et non acquérir un logiciel d'achats des denrées alimentaires ; l'offre retenue est donc irrégulière ;

- elle a nécessairement été lésée par ces manquements dès lors qu'elle a été classée en deuxième position ; si l'offre de la société Optimarché avait été écartée, elle aurait été déclarée attributaire.

Par un mémoire, enregistré le 17 juillet 2024, le département de la Manche conclut au rejet de la requête.

Il soutient que :

- la méthode de calcul utilisée par la société requérante pour comparer les offres n'est pas adaptée ; c'est le pourcentage correspondant non pas à la différence mais au caractère moins onéreux d'une offre plus basse qu'il convient d'appréhender ; de plus, rien ne lui permettait de considérer que l'offre, dans sa globalité, pouvait sembler anormalement basse ; à la remise des offres initiales, celle de la société Optimarché était 18 % moins chère que celle de la société Ianord ; c'est dans le cadre de la négociation que la société Optimarché a réduit son prix ; en outre, par comparaison avec la moyenne des offres, celle de la société Optimarché est inférieure de 12 % ; de plus, une autre offre était inférieure à celle de la société attributaire ; enfin, l'offre de la société Optimarché était de seulement 111 euros en- dessous du montant de l'estimation ; il n'a donc commis aucune erreur manifeste d'appréciation, au stade de la remise des offres initiales, en ne sollicitant pas la société Optimarché pour lui demander des précisions sur le prix proposé ; c'est dans le cadre de la négociation que la société Optimarché a réduit le montant de son offre, le prix proposé étant le résultat d'une parfaite appréhension des besoins du département et des moyens à mettre en œuvre pour y satisfaire ; la proposition finale de la société Optimarché est environ de 39 % moins chère que celle de l'offre de la société Ianord et 37 % moins chère que la moyenne des autres offres ;

- concernant les justifications au regard du prix proposé, elles ont pu être appréciées dans le cadre de la négociation au cours de laquelle de nombreuses questions ont été posées au candidat ; les justifications liées au fonctionnement d'une société ou à des économies de temps de mise en œuvre peuvent parfaitement justifier un prix concurrentiel ; enfin, il n'existe pas de coût caché puisque le besoin du département ne concerne que la gestion des stocks et non l'achat des denrées, ces achats étant réalisés par les collèges eux-mêmes ;

- la société attributaire n'a présenté qu'une seule offre, qui portait exclusivement sur la gestion des stocks et ne comportait aucune modification des spécifications prévues dans le cahier des clauses techniques particulières ; aucune référence n'est faite dans le mémoire technique à un module relatif à l'achat de denrées moyennant rémunération de la société Optimarché par les fournisseurs ; la société ne propose aucune prestation liée à l'achat de denrées par un référencement de fournisseurs sélectionnés par elle et soumis à commissionnement.

Par un mémoire enregistré le 18 juillet 2024, la société Optimarché, représentée par

Me Mouriesse, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société requérante une somme de 3 000 euros au titre des frais de l'instance.

Elle soutient que :

- l'indice résidant dans la méthode de calcul de la différence de prix en pourcentage entre deux offres implique de prendre en compte non pas la différence mais le caractère moins onéreux d'une offre plus basse, c'est-à-dire le taux d'évolution en pourcentage entre l'offre la plus élevée et l'offre la moins onéreuse ; en l'espèce, le taux d'évolution en pourcentage entre les deux offres présente un écart d'environ 39 % et non 65,65 % ; en outre, à la remise des offres, son offre n'était pas la moins chère et était seulement de 18 % moins chère que celle de la société Ianord ; par comparaison à la moyenne de toutes les offres, son offre est inférieure de seulement 12 % ; de plus, plusieurs raisons expliquent qu'elle ait pu réduire son prix pendant les négociations, en particulier le fait qu'elle travaille déjà pour dix-neuf collèges sur les quarante-six concernés par le marché ; le paramétrage, la formation et l'utilisation de l'outil étaient déjà acquis pour ces dix-neuf collèges ; de plus, s'agissant d'un accord-cadre, le montant maximum ne peut être assimilé à l'estimation du marché par le département ; enfin, la société requérante ne justifie d'aucun commencement de preuve d'une éventuelle homogénéité des prix pratiqués en matière de marchés publics d'abonnement à une solution de gestion des stocks ;

- la fourniture du logiciel de gestion de stock n'implique à aucun moment, pour ses clients, l'achat de denrées auprès des fournisseurs référencés sur le logiciel de gestion de stock et sur lesquels elle prendrait un pourcentage sur les produits vendus par ces fournisseurs ; ce ne sont pas des coûts cachés qui lui ont permis de proposer un usage de son logiciel de gestion de stock à un prix compétitif ;

Par un mémoire distinct présenté sur le fondement de l'article R. 412-2-1 du code de justice administrative, enregistré le 19 juillet 2024, le département de la Manche produit six pièces relatives au marché en cause.

Par un mémoire enregistré le 19 juillet 2024, la société Ianord conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens et soutient que :

- l'article R. 412-2-1 du code de justice administrative prévoit la communication d'un mémoire distinct par le biais de Télérecours et, surtout, la communication des mêmes pièces " caviardées " ; or, la communication du détail quantitatif estimatif (DQE) caviardé a un intérêt en l'espèce ; il appartient au juge des référés de vérifier si la quantité relative au poste 2.1.3 du DQE de la société attributaire, poste intitulé " paramétrage ", a été modifiée pour passer de quarante-six collèges à vingt-sept ;

- la suspicion des offres anormalement basses doit s'opérer à l'égard des offres finales et non de l'offre initiale ; l'offre finale de la société Optimarché est inférieure de 37 % par rapport à la moyenne des offres, de 39 % par rapport à son offre et de 29 % par rapport au montant estimatif du marché ; l'offre de la société Optimarché revient à seulement 1 849,77 euros TTC par collège ; le département aurait dû mettre en œuvre la procédure contradictoire prévue par le code de la commande publique et solliciter des informations sur le fondement de l'article R. 2152-3 du même code, qui est une procédure distincte de la négociation ; or, le département indique avoir fait les vérifications qui s'opèrent normalement pour les offres anormalement basses, par le biais de la négociation ; la société Optimarché n'a jamais été informée que son offre était suspectée d'être anormalement basse ; de plus, la réponse à la procédure contradictoire peut uniquement justifier les coûts proposés dans l'offre mais en aucun cas l'offre ne peut être modifiée ; or, la société Optimarché a modifié son offre après les négociations ; la procédure contradictoire aurait dû être mise en œuvre après les négociations.

Par un mémoire, enregistré le 21 juillet 2024, le département de la Manche conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens et communique son mémoire distinct enregistré le 19 juillet 2024 ainsi que certaines de ses pièces jointes dans une version expurgée des éléments confidentiels.

Vu :

- les pièces transmises par le département de la Manche et soustraites au contradictoire en application de l'article R. 412-2-1 du code de justice administrative ;

- les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a désigné Mme Macaud, vice-présidente, en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique tenue en présence de Mme Bloyet, greffière d'audience, le 22 juillet 2024 à 9 heures, Mme Macaud a lu son rapport et entendu les observations :

- de Me Colin, substituant Me Frölich représentant la société Ianord, qui conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens en précisant que si les quantités n'ont pas été modifiées dans le DQE s'agissant du paramétrage, il est légitime de s'interroger sur les raisons d'un prix aussi bas ;

- de Mme A, représentant le département de la Manche, qui reprend les moyens développés dans ses écritures et précise que la baisse significative du prix est sur le poste " développement " et non sur celui du paramétrage ; que la société Optimarché était dans des conditions favorables pour alléger ses coûts puisqu'elle est déjà présente dans dix-neuf collèges sur quarante-six ;

- et de Me Chaigneau, représentant la société Optimarché, qui conclut aux mêmes fins en indiquant que le département de la Manche disposait des éléments pour connaître le détail des prix et savoir que l'offre ne remettait pas en cause la bonne exécution du marché ; qu'elle a pu optimiser ses coûts et faire des économies d'échelle puisqu'elle est présente dans dix-neuf collèges ; qu'elle a ainsi pu proposer un coût compétitif sur la formation et le paramétrage ; qu'en outre, elle propose une solution " full web " ce qui fait qu'elle n'a pas à installer le logiciel dans chaque établissement ; que la société requérante fait une confusion entre son activité d'assistance à maîtrise d'ouvrage, qui ne concerne pas le marché en cause, et son activité de fournisseur du logiciel de gestion des stocks, qui n'implique pas l'achat de denrées.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience publique.

Considérant ce qui suit :

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ".

2. Le département de la Manche a lancé, le 30 janvier 2024, une consultation, selon une procédure adaptée ouverte avec négociation éventuelle, ayant pour objet l'abonnement à une solution de gestion des stocks pour quarante-six collèges publics du département et prestations associées. Le département de la Manche a décidé de mettre en œuvre la procédure de négociation avec les six sociétés qui avaient déposé une offre, la date de remise des nouvelles offres ayant été fixée au 17 avril 2024. Par un courrier du 2 juillet 2024, le département de la Manche a informé la société Ianord que son offre était classée en deuxième position et que le marché était attribué à la société Optimarché. La société Ianord demande au juge des référés, sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler la procédure de passation du marché au stade de l'analyse des offres.

3. En premier lieu, aux termes de l'article L. 2152-5 du code de la commande publique : " Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ". Aux termes de l'article L. 2152-6 du même code : " L'acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. / Lorsqu'une offre semble anormalement basse, l'acheteur exige que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre () ".

4. Il résulte des dispositions du code de la commande publique précitées que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé, sans être tenu de lui poser des questions spécifiques. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre. Le caractère anormalement bas ou non d'une offre ne saurait résulter du seul constat d'un écart de prix important entre cette offre et d'autres offres que les explications fournies par le candidat ne sont pas de nature à justifier et il appartient notamment au juge du référé précontractuel, saisi d'un moyen en ce sens, de rechercher si le prix en cause est en lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché. Enfin, lorsque l'offre est fondée sur un devis descriptif estimatif détaillé portant sur l'ensemble des prestations, le prix anormalement bas de l'offre s'apprécie au regard de son prix global.

5. Il résulte de l'instruction que l'offre initiale de la société Optimarché, qui s'élevait à un montant de 119 889 euros TTC, était seulement de 12 % moins chère par rapport à la moyenne des six offres reçues et de 111 euros de moins que l'estimation du besoin par le pouvoir adjudicateur, évalué à 120 000 euros TTC pour la durée totale du marché, et qu'une autre société candidate a proposé une offre inférieure à celle de la société Optimarché. Il résulte également de l'instruction que le département de la Manche a souhaité mettre en œuvre la procédure de négociation, à laquelle ont participé les six sociétés candidates, et que, dans le cadre de la négociation, la société Optimarché a réduit le montant de son offre à la somme de 85 089,60 euros TTC, soit un prix inférieur de 39 % à celui de la société Ianord et de 37 % à la moyenne des autres offres. Si la société requérante fait valoir que le département de la Manche aurait dû demander à la société Optimarché, en application de l'article L. 2152-6 du code de la commande publique, des précisions et justifications sur le montant de son offre qui serait anormalement bas, il résulte de l'instruction, en particulier du détail quantitatif estimatif soustrait du contradictoire en application de l'article R. 412-2-1 du code de justice administrative, que la baisse du prix proposé par la société Optimarché dans son offre finale, soit après la phase de négociation, est consécutive à la diminution de ses coûts de développement, ainsi que cela a été confirmé à l'audience. Il résulte également de l'instruction que la société Optimarché a indiqué au pouvoir adjudicateur, dans le cadre de la négociation, pouvoir réduire son offre tarifaire sur la ligne " développement " dès lors qu'elle avait compris les attentes du département concernant l'interface de programmation d'application " Saveurs Locales Manche ", seuls les contacts des opérateurs de " Saveurs Locales Manche " étant à intégrer sans qu'il soit nécessaire de prévoir une base de données des articles avec une actualisation des tarifs comme le prévoyait la société Optimarché dans son offre initiale. Il résulte également de l'instruction que dix-neuf collèges du département sur les quarante-six collèges concernés par le marché utilisent déjà le logiciel de la société Optimarché, ce qui réduit nécessairement le coût de reprise des données des stocks, seuls les stocks de vingt-sept collèges étant ainsi concernés par cette reprise de données. La société Optimarché a ainsi pu réaliser une économie d'échelle lui permettant de réduire ses coûts, notamment sur le développement, le paramétrage et la formation, sans avoir, comme a pu le soutenir la société Ianord, modifié les quantités mentionnées dans le détail quantitatif estimatif. De plus, la société Optimarché a proposé une solution " full web hébergée " de son logiciel, ce qui implique l'absence d'installation du logiciel dans chaque établissement et permet de limiter l'impact tarifaire de son hébergement et de la maintenance du logiciel et de proposer un prix compétitif. Enfin, il résulte de l'instruction que le pouvoir adjudicateur a adressé à la société Optimarché, après la remise de son offre finale, une demande de précision pour avoir la confirmation que le coût de développement de la connexion entre la solution proposée et le service Opale était inclus dans l'offre. Il résulte de l'ensemble de ces éléments, et sans que la société requérante ne puisse utilement se prévaloir de ce que la société Optimarché n'aurait jamais été informée que son offre était suspectée d'être anormalement basse, que le pouvoir adjudicateur disposait de toutes les informations utiles lui permettant d'expliquer les raisons de la baisse significative du prix finalement proposé par la société Optimarché et n'a commis aucune erreur manifeste d'appréciation en considérant que cette offre ne paraissait pas anormalement basse. Par suite, le moyen tiré de ce que le département aurait dû solliciter des précisions et justifications supplémentaires pour expliquer le prix proposé en application de l'article L. 2152-6 du code de la commande publique doit être écarté.

6. En second lieu, il ne résulte nullement de l'instruction, en particulier du mémoire technique de la société Optimarché, soustrait du contradictoire en application de l'article R. 412-2-1 du code de justice administrative, que l'offre de la société attributaire, qui porte sur la fourniture d'un logiciel de gestion de stock, comprendrait un module d'achats de denrées moyennant sa rémunération par les fournisseurs ni que cette offre impliquerait des coûts cachés ni qu'elle conduirait le département de la Manche à méconnaître ses obligations en matière de publicité et mise en concurrence. Au surplus, il est constant que le département de la Manche ne réalise pas les achats de denrées, les collèges procédant eux-mêmes à ces achats. Dans ces conditions, le moyen tiré de ce que l'offre de la société Optimarché constituerait une variante et serait, par suite, irrégulière ne peut qu'être écarté.

7. Il résulte de tout ce qui précède que la société Ianord n'est pas fondée à demander l'annulation de la procédure de passation du marché engagée par le département de la Manche pour l'abonnement à une solution de gestion des stocks pour quarante-six collèges publics du département et prestations associées.

Sur les frais de l'instance :

8. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du département de la Manche et de la société Optimarché une somme au titre des frais exposés par la société requérante. En outre, il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Ianord une somme au titre des frais exposés par la société Optimarché pour la présente instance.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Ianord est rejetée.

Article 2 : Les conclusions de la société Optimarché tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Ianord, à la société Optimarché et au département de la Manche.

Fait à Caen, le 23 juillet 2024.

La juge des référés

SIGNÉ

A. MACAUD

La République mande et ordonne au préfet de la Manche en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,

E. Bloyet