Tribunal Administratif de Bastia — Décision N° TA20-2101265

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 27 octobre 2021 et le 18 octobre 2022, Mme F B, représentée par Me Puigrenier, demande au tribunal :

1°) d'annuler la décision du 22 octobre 2021 par laquelle la directrice par intérim du centre hospitalier de Calvi-Balagne a prononcé sa suspension immédiate, sans traitement, pour une durée indéterminée et a rejeté sa demande de placement en congé ;

2°) d'enjoindre au centre hospitalier de Calvi-Balagne de procéder à sa réintégration ou de la placer en congé à compter du 22 octobre 2021 et de reconstituer sa carrière ainsi que ses droits sociaux à compter de cette même date, dans un délai de quarante-huit heures à compter de la notification du jugement à intervenir, sous astreinte de 100 euros par jours de retard ;

3°) de mettre à la charge du centre hospitalier de Calvi-Balagne la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la décision attaquée a été prise par une autorité incompétente dès lors que l'arrêté du 9 août 2018 du directeur général de l'agence régionale de santé (ARS) de Corse désignant la directrice par intérim du centre hospitalier est entaché d'illégalité aux motifs, d'une part, que celle-ci n'appartient ni au corps des personnels de direction d'établissements publics de santé ni à celui des directeurs d'établissements sanitaires, sociaux et médicaux-sociaux et, d'autre part, que cet intérim ne pouvait durer au-delà du 29 octobre 2018 ;

- les garanties disciplinaires prévues par l'article 19 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 et les articles 1 et 2 du décret n° 89-822 du 7 novembre 1989 n'ont pas été mises en œuvre ;

- la décision attaquée est insuffisamment motivée ;

- elle n'a pas été mise à même de présenter des observations avant l'intervention de la suspension en application des dispositions combinées des articles L. 121-1 et L. 122-1 du code des relations entre le public et l'administration ;

- sa situation n'a pas fait l'objet d'un examen sérieux et circonstancié en ce que la décision attaquée mentionne qu'elle se serait opposée à la vaccination ;

- la suspension méconnaît les dispositions de l'article 14 de la loi du 5 août 2021 dès lors qu'elle ne s'est pas opposée à toute vaccination, qu'elle était favorable à une injection sous réserve que le sérum ne soit pas constitué à base d'Arn messager et que dans l'attente, elle était disposée à présenter un passe sanitaire constitué par un test virologique négatif à compter du 15 septembre 2021 ;

- elle a demandé à utiliser des jours de congés et le refus de la placer en congés n'est fondé sur aucun motif légal ;

- la mesure de suspension ne pouvait excéder trois jours sans que n'intervienne un entretien avec la direction visant à engager les possibilités d'un changement d'affectation ;

- la mesure de suspension est disproportionnée.

Par un mémoire en défense, enregistré le 3 novembre 2021, le centre hospitalier de Calvi-Balagne, représenté par Me Peres, demande au tribunal d'appeler l'agence régionale de santé de Corse dans la cause et conclut au rejet de la requête.

Il soutient que :

- le centre hospitalier de Calvi-Balagne est fondé à se prévaloir de la théorie du fonctionnaire de fait ;

- l'administration n'avait aucune obligation de mettre en œuvre les garanties disciplinaires dès lors que la décision de suspension a été prise dans le cadre de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire ;

- les autres moyens soulevés par la requérante ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code des relations entre le public et l'administration ;

- le code de la santé publique ;

- la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ;

- la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 ;

- la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 ;

- la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 ;

- le décret n° 89-822 du 7 novembre 1989 ;

- le décret n° 2005-920 du 2 août 2005 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Pauline Muller, conseillère ;

- les conclusions de Mme Christine Castany, rapporteure publique ;

- et les observations de Me Puigrenier, avocate de Mme B.

Considérant ce qui suit :

1. Mme B est aide-soignante de classe normale au sein du centre hospitalier de Calvi-Balagne. Par une décision du 22 octobre 2021, la directrice par intérim du centre hospitalier a prononcé sa suspension immédiate, sans traitement, pour une durée indéterminée et a rejeté la demande de placement en congé de l'intéressée. Mme B demande au tribunal d'annuler cette décision.

Sur les conclusions à fin d'annulation :

2. En premier lieu, aux termes de l'article L. 1432-2 du code de la santé publique, dans sa rédaction applicable au litige : " Le directeur général de l'agence régionale de santé () désigne la personne chargée d'assurer l'intérim des fonctions de directeur et de secrétaire général dans les établissements publics de santé, à l'exception des établissements mentionnés aux articles L. 6147-1 et L. 6141-5 () ". Aux termes de l'article 6 du décret du 2 août 2005 portant dispositions relatives à la direction des établissements mentionnés à l'article 2 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière : " I.- En application des dispositions de l'article L. 1432-2 du code de la santé publique, sauf lorsqu'il s'agit d'un des établissements mentionnés aux articles L. 6147-1 et L. 6141-5 du même code, le directeur général de l'agence régionale de santé territorialement compétent prend, en cas de vacance d'emploi ou d'absence du directeur d'un établissement mentionné au 1° de l'article 2 de la loi du 9 janvier 1986 susvisée, toute mesure nécessaire en vue de faire assurer l'intérim des fonctions de directeur par des personnels de direction relevant du décret n° 2005-921 du 2 août 2005 ou du décret n° 2020-959 du 31 juillet 2020 susvisés. Ces dispositions s'appliquent également lorsqu'il s'agit de l'intérim des fonctions de directeur général de centre hospitalier régional ou universitaire () ".

3. Il ressort des pièces du dossier que par un arrêté du 9 août 2018, le directeur général de l'agence régionale de santé de Corse a chargé Mme D, cadre supérieure de santé, chargée des ressources humaines, de la qualité et de la gestion des risques au centre hospitalier de Calvi-Balagne, de l'intérim des fonctions de chef d'établissement de ce centre hospitalier à compter du 1er août 2018 jusqu'à la reprise des fonctions de direction par Mme E C qui était maintenue en position de service détaché auprès du centre hospitalier en qualité de directrice. Si, comme le soutient Mme B, Mme D ne relève pas des personnels de direction visés à l'article 6 du décret du 2 août 2005 portant dispositions relatives à la direction des établissements mentionnés à l'article 2 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière susceptibles d'assurer l'intérim des fonctions de directrice, un fonctionnaire irrégulièrement nommé aux fonctions qu'il occupe doit être regardé comme légalement investi de ces fonctions tant que sa nomination n'a pas été annulée, alors qu'il ressort par ailleurs des pièces du dossier que la désignation de Mme D en tant que directrice par intérim du centre hospitalier a eu pour objet de pourvoir au besoin de ce dernier et que l'intéressée exerce les fonctions pour lesquelles elle a été désignée. En outre, Mme C a été détachée dans le corps des directeurs d'établissements sanitaires, sociaux et médico-sociaux en qualité de directrice du centre hospitalier de Calvi-Balagne postérieurement au 29 octobre 2018 et il ne ressort pas des pièces du dossier qu'elle ne l'aurait plus été à la date de la décision attaquée. Mme D était donc chargée de l'intérim des fonctions de chef d'établissement du centre hospitalier de Calvi-Balagne en l'absence de reprise des fonctions de direction par Mme C et ce malgré l'avis de la commission départementale de réforme déclarant Mme C inapte définitivement à l'exercice de ses fonctions et à toutes fonctions à compter du 26 avril 2021. Enfin, à supposer que Mme B puisse se prévaloir de l'instruction du 13 octobre 2014 relative à la mise en œuvre de la procédure d'intérim des fonctions de directeur d'un établissement mentionné à l'article 2 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986, les dispositions qu'elle invoque déterminent uniquement les modalités d'indemnisation du directeur en période d'intérim. Il s'ensuit que le moyen tiré de l'incompétence de l'auteur de l'acte attaqué doit être écarté.

4. En deuxième lieu, aux termes de l'article 12 de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire, dans sa rédaction applicable au litige : " I. - Doivent être vaccinés, sauf contre-indication médicale reconnue, contre la covid-19 : / 1° Les personnes exerçant leur activité dans : / a) Les établissements de santé mentionnés à l'article L. 6111-1 du code de la santé publique ainsi que les hôpitaux des armées mentionnés à l'article L. 6147-7 du même code ; () ". Aux termes de l'article 13 de cette loi, dans sa rédaction applicable au litige : " I. - Les personnes mentionnées au I de l'article 12 établissent : / 1° Satisfaire à l'obligation de vaccination en présentant le certificat de statut vaccinal prévu au second alinéa du II du même article 12. () / 2° Ne pas être soumises à cette obligation en présentant un certificat médical de contre-indication. Ce certificat peut, le cas échéant, comprendre une date de validité. / II. - Les personnes mentionnées au I de l'article 12 justifient avoir satisfait à l'obligation prévue au même I ou ne pas y être soumises auprès de leur employeur lorsqu'elles sont salariées ou agents publics () / V. - Les employeurs sont chargés de contrôler le respect de l'obligation prévue au I de l'article 12 par les personnes placées sous leur responsabilité () ". Aux termes de l'article 14 de cette même loi : " () B. - A compter du 15 septembre 2021, les personnes mentionnées au I de l'article 12 ne peuvent plus exercer leur activité si elles n'ont pas présenté les documents mentionnés au I de l'article 13 ou, à défaut, le justificatif de l'administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l'article 12. () / III. - Lorsque l'employeur constate qu'un agent public ne peut plus exercer son activité en application du I, il l'informe sans délai des conséquences qu'emporte cette interdiction d'exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation. L'agent public qui fait l'objet d'une interdiction d'exercer peut utiliser, avec l'accord de son employeur, des jours de congés payés. A défaut, il est suspendu de ses fonctions ou de son contrat de travail. / La suspension mentionnée au premier alinéa du présent III, qui s'accompagne de l'interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que l'agent public remplit les conditions nécessaires à l'exercice de son activité prévues au I. Elle ne peut être assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits acquis par l'agent public au titre de son ancienneté. Pendant cette suspension, l'agent public conserve le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles il a souscrit () ".

5. La mesure de suspension prise dans l'intérêt du service, qui est limitée à la période au cours de laquelle l'intéressé s'abstient de se conformer aux obligations qui sont les siennes en application des dispositions précitées, se borne à constater que l'agent ne remplit pas les conditions légales pour exercer son activité. Elle ne présente pas le caractère d'une sanction disciplinaire et n'a dès lors pas à être précédée de la mise en œuvre des garanties procédurales attachées au prononcé d'une sanction. Il s'ensuit que le moyen tiré de ce que les garanties disciplinaires prévues par l'article 19 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 et les articles 1 et 2 du décret n° 89-822 du 7 novembre 1989 n'ont pas été mises en œuvre doit être écarté.

6. En troisième lieu, aux termes de l'article L. 211-2 du code des relations entre le public et l'administration : " Les personnes physiques ou morales ont le droit d'être informées sans délai des motifs des décisions administratives individuelles défavorables qui les concernent.

A cet effet, doivent être motivées les décisions qui : / 1° Restreignent l'exercice des libertés publiques ou, de manière générale, constituent une mesure de police ; / 2° Infligent une sanction ; / () 6° Refusent un avantage dont l'attribution constitue un droit pour les personnes qui remplissent les conditions légales pour l'obtenir ; () ".

7. La mesure de suspension de fonctions qui constitue une mesure conservatoire prononcée dans l'intérêt du service, et non pas, ainsi qu'il a été dit au point 5, une sanction disciplinaire ni une mesure de police, n'est pas au nombre des décisions qui doivent être motivées en application des dispositions de l'article L. 211-2 du code des relations entre le public et l'administration et ne présente pas non plus, dès lors que l'autorité hiérarchique, qui ne dispose d'aucun pouvoir d'appréciation, se borne à tirer les conséquences de la situation d'absence de service fait dans laquelle l'agent s'est elle-même placée en refusant de se conformer à l'obligation vaccinale instituée par les dispositions citées au point 4, le caractère d'une mesure prise en considération de la personne. En tout état de cause, la directrice par intérim du centre hospitalier de Calvi-Balagne ne disposait d'aucun pouvoir d'appréciation pour prendre la décision attaquée et était ainsi tenue de suspendre Mme B de ses fonctions de sorte que le moyen tiré de l'insuffisante motivation de cette décision est inopérant. Enfin, si la décision, en ce qu'elle rejette la demande de congés de Mme B, refuse un avantage dont l'attribution constitue un droit pour la personne qui remplit les conditions légales pour l'obtenir, celle-ci fait toutefois état de ce que la demande de congés est refusée eu égard à l'obligation de service d'assurer l'obligation vaccinale au regard de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire et comporte ainsi les éléments de fait qui en constituent le fondement. Il s'ensuit que le moyen tiré de l'insuffisance de motivation doit être écarté.

8. En quatrième lieu, aux termes de l'article L. 121-1 du code des relations entre le public et l'administration : " Exception faite des cas où il est statué sur une demande, les décisions individuelles qui doivent être motivées en application de l'article L. 211-2, ainsi que les décisions qui, bien que non mentionnées à cet article, sont prises en considération de la personne, sont soumises au respect d'une procédure contradictoire préalable ". Aux termes de l'article L. 121-2 de ce code : " () Les dispositions de l'article L. 121-1, en tant qu'elles concernent les décisions individuelles qui doivent être motivées en application de l'article L. 211-2, ne sont pas applicables aux relations entre l'administration et ses agents ". Aux termes de l'article L. 122-1 de ce code : " Les décisions mentionnées à l'article L. 211-2 n'interviennent qu'après que la personne intéressée a été mise à même de présenter des observations écrites et, le cas échéant, sur sa demande, des observations orales () ".

9. Ainsi qu'il a été dit, la décision suspendant Mme B de ses fonctions n'est pas au nombre des décisions qui doivent être motivées en application de l'article L. 211-2 du code des relations entre le public et l'administration et ne présente pas le caractère d'une mesure prise en considération de la personne. En tout état de cause, la situation de Mme A, agent public, relève de l'une des exceptions prévues à l'article L. 121-2 du code des relations entre le public et l'administration, de sorte que la procédure contradictoire préalable mentionnée à l'article L. 121-1 de ce code n'est pas applicable s'agissant des décisions qui doivent être motivées en application de l'article L. 211-2 du même code.

10. En cinquième lieu, Mme B soutient qu'elle a précisé dans sa demande de congés en date du 22 octobre 2021 qu'elle ne s'opposait pas à la vaccination mais qu'un placement en congés lui permettrait de patienter jusqu'à ce qu'un schéma vaccinal autre qu'expérimental lui soit proposé, il ressort des pièces du dossier qu'elle n'a toutefois pas satisfait à l'obligation vaccinale en présentant un certificat de statut vaccinal ou n'a pas établi ne pas être soumise à cette obligation en présentant un certificat médical de contre-indication, conformément aux dispositions de l'article 13 de la loi du 5 août 2021. Elle a ainsi, en souhaitant être placée en congés en attendant la mise sur le marché d'un vaccin différent de celui proposé ou de s'inscrire dans un schéma vaccinal autre qu'expérimental, opposé un refus à l'obligation vaccinale telle que prévue par ces dispositions. Il s'ensuit que le moyen tiré d'un défaut d'examen sérieux et circonstancié de la situation de Mme B doit être écarté.

11. En sixième lieu, la requérante soutient qu'elle n'a pas manifesté d'opposition à l'obligation vaccinale. Ainsi qu'il a été dit, elle n'a toutefois pas satisfait à cette obligation en présentant un certificat de statut vaccinal ou n'a pas établi ne pas être soumise à cette obligation en présentant un certificat médical de contre-indication conformément aux dispositions de l'article 13 de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire. Par ailleurs, si elle fait valoir qu'elle était disposée à présenter un passe sanitaire constitué par un test virologique, les dispositions de l'article 14 de cette loi prévoient que la présentation d'un résultat d'examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19 concerne les personnes mentionnées au I de l'article 12 qui, dans le cadre d'un schéma vaccinal comprenant plusieurs doses, justifient de l'administration d'au moins une des doses requises par le décret mentionné au II du même article 12. Il s'ensuit que le moyen tiré de la méconnaissance de l'article 14 de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire doit être écarté.

12. En septième lieu, Mme B soutient qu'elle a sollicité par un courrier du 22 octobre 2021 son placement en congés, que cette demande a été rejetée et que le motif de refus de sa demande tiré de l'obligation de service d'assurer l'obligation vaccinale au regard de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire n'est pas conforme à l'intérêt du service qui justifiait, au contraire de l'écarter de ce dernier. Toutefois, l'utilisation des jours de congés payés est soumise à l'accord de l'employeur en application des dispositions de l'article 14 de la loi du 5 août 2021 et ce dernier qui n'est pas tenu de faire droit à une demande d'utilisation de jours de congés et peut la refuser pour un motif tiré de l'intérêt du service, a pu, dès lors qu'un tel placement en congés n'a que pour objet de permettre à l'agent de différer la date d'effet de la mesure de suspension découlant de l'impossibilité dans laquelle elle s'est placée d'exercer ses fonctions, et alors que Mme B opposait un refus à l'obligation vaccinale telle qu'existante à la date de la décision attaquée en sollicitant une technique de vaccination non disponible, opposer un tel refus à l'intéressé.

13. En huitième lieu, aux termes du 2 du C du 2 du II de l'article 1 de la loi du 31 mai 2021, alors en vigueur : " Lorsqu'un agent public soumis à l'obligation prévue aux 1° et 2° du A du présent II ne présente pas les justificatifs, certificats ou résultats dont ces dispositions lui imposent la présentation et s'il ne choisit pas d'utiliser, avec l'accord de son employeur, des jours de congés, ce dernier lui notifie, par tout moyen, le jour même, la suspension de ses fonctions ou de son contrat de travail. Cette suspension, qui s'accompagne de l'interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que l'agent produit les justificatifs requis. / Lorsque la situation mentionnée au premier alinéa du présent 2 se prolonge au delà d'une durée équivalente à trois jours travaillés, l'employeur convoque l'agent à un entretien afin d'examiner avec lui les moyens de régulariser sa situation, notamment les possibilités d'affectation, le cas échéant temporaire, sur un autre poste non soumis à cette obligation ".

14. A supposer que Mme B ait entendu invoquer la méconnaissance des dispositions citées au point précédent, les agents qui comme l'intéressée sont soumis à l'obligation de vaccination obligatoire en raison de la nature de leurs fonctions et de l'établissement dans lequel ces fonctions sont exercées, relèvent des dispositions spéciales prévues dans le chapitre II de la loi du 5 août 2021 et en particulier de ses articles 12 à 14, et non des dispositions générales prévues au chapitre Ier de cette même loi et notamment de son article 1er. Il s'ensuit que Mme B ne peut utilement se prévaloir des dispositions du 2 du C du II de l'article 1er de la loi du 31 mai 2021 citées ci-dessus. Enfin, à supposer que la requérante puisse se prévaloir de la circulaire du 10 août 2021 portant sur les mesures issues de la loi relative à la gestion de la crise sanitaire applicables aux agents publics de l'Etat, les dispositions invoquées par Mme B, applicables du 30 août 2021 au 15 septembre 2021 aux agents publics qui interviennent dans des établissements ou évènements accueillant des activités de loisirs, dès lors que leur activité se déroule dans les espaces et aux heures où il sont accessibles au public, ne lui sont en tout état de cause pas applicables. En tout état de cause, la circonstance qu'aucun entretien avec la direction n'aurait eu lieu après le prononcé de la mesure de suspension qui a excédé une durée de trois jours est postérieure à la décision attaquée.

15. En neuvième et dernier lieu, Mme B ne saurait utilement soutenir que la suspension de ses fonctions constituerait une sanction ou une mesure de police disproportionnées dès lors que, ainsi qu'il a été dit, une telle mesure ne présente ni le caractère d'une sanction ni d'une mesure de police.

16. Il résulte de ce qui précède que, sans qu'il soit besoin de mettre en cause l'agence régionale de santé de Corse, Mme B n'est pas fondée à demander l'annulation de la décision qu'elle attaque.

Sur les conclusions à fin d'injonction et d'astreinte :

17. Le présent jugement n'implique aucune mesure d'exécution. Il y a lieu, par suite, de rejeter les conclusions à fin d'injonction et d'astreinte.

Sur les frais liés au litige :

18. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du centre hospitalier de Calvi-Balagne qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que demande Mme B au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de Mme B est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à Mme F B et au centre hospitalier de Calvi-Balagne.

Délibéré après l'audience du 11 mai 2023, à laquelle siégeaient :

M. Thierry Vanhullebus, président,

M. Jan Martin, premier conseiller,

Mme Pauline Muller, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 1er juin 2023.

La rapporteure,

signé

P. MULLER

Le président,

signé

T. VANHULLEBUS

Le greffier,

signé

A. AUDOUIN

La République mande et ordonne au ministre de la santé et de la prévention en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Le greffier,

A. AUDOUIN