Tribunal Administratif de Bastia — Décision N° TA20-2201597

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 22 décembre 2022 et le 10 janvier 2023, la SAS Oyonnair, représentée par Me Chassany, demande au juge des référés, en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'ordonner dans un délai de huit à compter de la notification de la présente ordonnance la communication du rapport d'analyse des offres, du montant détaillée de l'offre de la société Altagna, ainsi que les avantages et caractéristiques de l'offre retenue avec méthode de notation et calcul de la pondération ;

2°) d'annuler la procédure de passation du marché de prestations de transports aériens, y compris la décision du 14 décembre 2022 rejetant son offre ;

3°) d'enjoindre au groupement de commandes des centres hospitaliers d'Ajaccio et de Bastia de reprendre la procédure à compter de la phase de publicité ou au stade de l'analyse des offres ;

4°) de mettre à la charge solidaire des centres hospitaliers d'Ajaccio et de Bastia une somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société requérante soutient que :

- la procédure méconnaît les dispositions des article R. 2181-1, R. 2181-3 et R. 2181-4 du code de la commande publique ;

- le groupement de commandes est irrégulier au regard des dispositions des articles L. 2113-6 et L. 2113-7 du code de la commande publique et la procédure est entaché d'incompétence au regard de l'article L. 6143-7 du code de la santé publique ;

- le critère de la valeur technique est insuffisamment précis ;

- le pouvoir adjudicateur a insuffisamment précisé ses besoins ;

- le pouvoir adjudicateur a dénaturé son offre ;

- le critère prix a été modifié en cours de procédure ;

- le principe d'intangibilité des offres a été méconnu.

Par un mémoire en défense, enregistré le 30 décembre 2022, le centre hospitalier d'Ajaccio, représentée par Me Rayssac, conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la société requérante à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Le centre hospitalier soutient que les moyens de la requête ne sont pas fondés.

Par un mémoire en défense, enregistré le 30 décembre 2022, la SAS Altagna, représentée par son président, conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la société requérante à lui verser la somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que les moyens de la requête ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code général des collectivités territoriales ;

- le code de la santé publique ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Pierre Monnier, vice-président, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience qui s'est tenue le 10 janvier à 14 heures.

Ont été entendus au cours de l'audience publique, à l'issue de laquelle l'instruction a été close :

- le rapport de M. Pierre Monnier, magistrat désigné ;

- et les observations de Me Antoniotti, substituant Me Chassany, avocat de la SAS Oyonnair, celles de Me Rayssac, avocat du centre hospitalier d'Ajaccio, ainsi que celles de M. Renucci, président de la société Altagna.

Des notes en délibérés de la société Oyonnair, du centre hospitalier d'Ajaccio et de la société Altagna ont été successivement enregistrées le 11 janvier 2023.

Considérant ce qui suit :

1. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, ou la délégation d'un service public. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". Aux termes de son article L. 551-3 du même code : " Le président du tribunal administratif ou son délégué statue en premier et dernier ressort en la forme des référés ". En vertu des dispositions précitées de l'article L. 551-1 dudit code, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur, à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure à laquelle ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte, en avantageant une entreprise concurrente.

2. Par un avis de marché publié au JOUE le 24 décembre 2021, les centres hospitaliers d'Ajaccio et de Bastia ont lancé, selon la procédure concurrentielle avec négociation, un appel d'offre ouvert relatif à un accord-cadre de prestations de transports aériens liées aux évacuations sanitaires de patients hospitalisés en Corse. Par une ordonnance du 20 mai 2022, dont le pourvoi en cassation a été rejeté par le Conseil d'Etat le 21 décembre 2022, le juge des référés du tribunal administratif de Bastia a, à la demande de la société Oyonnair, prononcé l'annulation de cette procédure de passation et a enjoint aux centres hospitaliers d'Ajaccio et de Bastia de reprendre la procédure de passation à compter de la phase de publicité. Par un avis d'appel public à la concurrence publié au BOAMP et au JOUE, respectivement les 13 et 15 juillet 2022, les centres hospitaliers d'Ajaccio et de Bastia ont conjointement lancé une procédure de consultation ouverte impliquant la mise en place d'un accord-cadre pour une durée de dix ans, pour un marché de service de prestations de transports sanitaires aériens. Par un courrier en date du 14 décembre 2022, le centre hospitalier d'Ajaccio a informé la société Oyonnair que son offre n'avait pas été retenue et que le marché était attribué à la société Altagna. Par la présente requête, la société Oyonnair saisit le juge du référé précontractuel, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative.

3. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ".

4. Il résulte de ces dispositions qu'il appartient au juge des référés précontractuels de se prononcer sur les manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence incombant à l'acheteur, invoqués à l'occasion de la passation d'un contrat. En vertu de ces mêmes dispositions, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements de l'acheteur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente.

Sur les conclusions à fin d'annulation :

En ce qui concerne le moyen tiré de l'information du candidat évincé :

5. Aux termes de l'article R. 2181-1 du code de la commande publique : " L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre ". Aux termes de l'article R. 2181-3 du même code : " La notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre. Lorsque la notification de rejet intervient après l'attribution du marché, l'acheteur communique en outre : 1° Le nom de l'attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l'article R. 2182-1 ". Enfin, aux termes de l'article R. 2181-4 de ce code : " A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n'a pas été rejetée au motif qu'elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l'acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : () 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue ".

6 L'information sur les motifs du rejet de son offre dont est destinataire le candidat en application des dispositions précitées a, notamment, pour objet de permettre à celui non retenu de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel. Par suite, l'absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence. Cependant, un tel manquement n'est plus constitué si l'ensemble des informations mentionnées par les dispositions précitées a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative et si le délai qui s'est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction.

7. En l'espèce, il résulte du courrier du 14 décembre 2022 que le centre hospitalier d'Ajaccio, coordinateur du groupement de commandes, a informé la société Oyonnair que l'offre de la société Altagna avait été retenue comme économiquement la plus avantageuse en joignant un document présentant les notations et classements des société Oyonnair et Altagna. Cette lettre indiquait en outre qu'un délai réglementaire de onze jours serait respecté avant la signature du marché. Après avoir demandé en vain le 14 décembre 2022 le rapport d'analyse des offres, la société Oyonnair a, par courrier en date du 22 décembre 2022, demandé divers documents dont les avantages et caractéristiques de l'offre retenue. Par un courrier daté du même jour, le groupement de commandes des centres hospitaliers d'Ajaccio et de Bastia a détaillé les caractéristiques et avantages de l'offre retenue pour chaque critère et sous critère en complément des notes déjà communiquées dans le courrier du 14 décembre 2022 et a rejeté le surplus des demandes de communication. Il résulte ainsi de l'instruction que la société requérante a disposé des informations prévues par les dispositions rappelées au point 5. Dans ces conditions, le premier manquement invoqué par la société requérante manque en fait et doit être écarté sans qu'il soit besoin d'ordonner aux centres hospitaliers d'Ajaccio et de Bastia de communiquer le rapport d'analyse des offres, le montant détaillé de l'offre de la société Altagna, les avantages et caractéristiques de l'offre retenue avec méthode de notation et calcul de la pondération, conclusions au demeurant irrecevables devant le juge du référré précontractuel.

En ce qui concerne les moyens tirés de l'irrégularité du groupement de commandes et de l'incompétence de l'attributaire du marché :

8. Aux termes de l'article L. 2113-6 du code de la commande publique : " Des groupements de commandes peuvent être constitués entre des acheteurs afin de passer conjointement un ou plusieurs marchés () ". Aux termes de l'article L. 2113-7 du même code : " La convention constitutive du groupement, signée par ses membres, définit les règles de fonctionnement du groupement. Elle peut confier à l'un ou plusieurs de ses membres la charge de mener tout ou partie de la procédure de passation ou de l'exécution du marché au nom et pour le compte des autres membres. / Les acheteurs membres du groupement de commandes sont solidairement responsables des seules opérations de passation ou d'exécution du marché qui sont menées conjointement en leur nom et pour leur compte selon les stipulations de la convention constitutive ".

9. Il résulte de l'instruction que les directeurs des centres hospitaliers d'Ajaccio et de Bastia ont signé le 5 juillet 2021 une convention constitutive de groupement de commandes pour la réalisation des évacuations sanitaires aériennes de Corse. Les articles VII et VIII de cette convention précisent respectivement la composition des commissions techniques et de choix du groupement. Le dernier alinéa de l'article VIII précise que la commission de choix du groupement prend en compte les préconisations formulées par la commission technique pour établir le classement définitif des offres et désigner le futur titulaire du marché. Il ne résulte d'aucune disposition réglementaire que les directeurs des centres hospitaliers devaient être habilités par une assemblée délibérante pour signer cette convention ni qu'une commission d'appel d'offres devait être désignée conformément à l'article L. 1414-3 du code général des collectivités territoriales applicable aux groupements de commandes composés en majorité de collectivités territoriales ou d'établissements publics locaux dès lors que les centres hospitaliers sont des établissements publics de l'Etat. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des articles L. 2113-6 et L. 2113-7 du code de la commande publique peut être rejeté sans qu'il soit besoin d'ordonner la communication des documents sollicités alors que la copie de la convention du 5 juillet 2021 suffit à justifier de la conformité de la procédure au regard de ces deux articles.

10. Enfin, il résulte de l'article V de la convention du 5 juillet 2021 que chaque établissement est chargé de procéder à la signature et à la notification de son ou de ses marchés. Il ne résulte pas de l'instruction que les directeurs des centres hospitaliers de Bastia et d'Ajaccio auraient renoncé, au profit de la commission de choix, à leur pouvoir de signer les marchés que leur confèrent les dispositions de l'article L. 6143-7 du code de la santé publique. La mention figurant dans la décision du 14 décembre 2022 selon laquelle l'offre de la société requérante n'a pas été retenue par la commission de choix du groupement de commandes, pour malheureuse qu'elle soit, ne suffit pas à établir que le marché en cause a été réalisé par une entité incompétente. En tout état de cause, un tel moyen est inopérant devant le juge du référé précontractuel.

En ce qui concerne les moyens tirés de l'absence de précision et de permanence des critères :

11. L'article 7.2 du règlement de consultation définit deux critères : d'une part, le critère prix pondéré à hauteur de 45 points, défini comme le coût total annuel (prix unitaire de l'heure de vol et prix forfaitaire mensuel) pour les centres hospitaliers d'Ajaccio et de Bastia dont l'analyse se fera sur la base du bordereau unitaire des prix des candidats et, d'autre part, le critère " valeur technique ", qui se subdivise en trois sous-critères : " ergonomie de l'appareil principal ", " organisation de la maintenance " et " suivi de prestation et sécurité des vols " dotés de, respectivement, 30, 20 et 5 points, pour un total de 55 points. Les éléments d'appréciation des offres selon ces trois sous-critères étaient énoncés dans le cadre technique de réponse annexé au règlement de la consultation.

12. En premier lieu, il ne résulte pas de l'instruction que le critère prix aurait été modifié en cours de procédure.

13. En second lieu, d'une part, contrairement à ce que soutient la société requérante, le règlement de la consultation définissait de manière suffisamment précise les sous-critères ainsi que leurs modalités de mise en œuvre. Elle n'est donc pas fondée à soutenir que le groupement de commandes se serait accordé un pouvoir discrétionnaire trop important dans l'évaluation de ces trois sous-critères. La circonstance que la valeur technique de son offre a été jugée au regard de ces sous-critères comme " peu adaptée ", " non suffisamment optimisée " ou encore " peu développée " n'est pas de nature à justifier d'une précision insuffisante dans la définition du critère " valeur technique ".

14. D'autre part, la circonstance que l'offre de la société requérante n'a pas obtenu la note maximale au regard du sous-critère " organisation de la maintenance " au motif que son appareil de remplacement disposait d'une cabine de configuration différente de celle de l'appareil principal n'est pas de nature à justifier que le groupement de commandes aurait insuffisamment défini ses besoins faute d'avoir exigé dans son cahier des clauses techniques particulières que l'appareil de remplacement soit identique à l'appareil principal. Il en va de même des griefs tirés de ce que le revêtement de la cabine n'était pas traité spécifiquement ou de ce que l'emplacement des prises électriques n'était pas optimal au titre du sous-critère " ergonomie de l'appareil principal ".

En ce qui concerne le moyen tiré de la dénaturation de l'offre de la société requérante :

15. S'il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres, celui-ci est en revanche tenu de vérifier, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats.

16. En premier lieu, contrairement à ce que soutient la société Oyonnair, il résulte de l'instruction que le groupement de commandes s'est fondé, ainsi que le prévoyait l'article 7.2 du règlement de la consultation mentionné au point 9, sur le prix unitaire de l'heure de vol et le prix forfaitaire mensuel indiqués dans son bordereau unitaire des prix. Par suite, elle n'est pas fondée à soutenir que le groupement de commandes aurait dénaturé son offre financière.

17. En deuxième lieu, ainsi qu'il a été dit au point 13, la société Oyonnair ne saurait utilement demander au juge du référé précontractuel de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Elle ne saurait davantage se prévaloir des notes obtenues dans le cadre de la procédure annulée par l'ordonnance du 20 mai 2022 pour établir une dénaturation de son offre dans le cadre de la procédure initiée en juillet 2022. Enfin, il ne résulte pas de l'instruction que le groupement de commandes publiques aurait dénaturé son offre en estimant que le kit sanitaire qu'elle proposait était peu adapté, que le revêtement de la cabine n'était pas spécifiquement traité, que la proposition de maintenance en Corse n'était pas assortie d'un calendrier de mise en œuvre, que l'appareil de remplacement n'avait pas de porte cargo, que les prises électriques auraient pu être mieux positionnées et, enfin, que son offre avait peu développé les éléments de communication et de reporting.

18. Il résulte de ce qui précède que la société Oyonnair n'est pas fondée à soutenir que son offre aurait été dénaturée.

En ce qui concerne le moyen tiré de l'irrégularité de la méthode de notation :

19. Le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a retenus. Il n'est pas tenu, contrairement aux critères de sélection, de rendre publique sa méthode de notation. Toutefois, une méthode de notation est entachée d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elle est, par elle-même, de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et est, de ce fait, susceptible de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n'y est pas tenu, aurait rendu publique, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation, une telle méthode de notation.

20. En premier lieu, contrairement à ce que soutient la société Oyonnair, l'article 7.2 du règlement de la consultation mentionné au point 11 n'énonce aucune méthode de notation concernant le critère prix. Cette méthode de notation n'a du reste pas été rendue publique par le groupement de commandes.

21. En second lieu, il résulte de l'instruction que la méthode de notation pour le critère prix consiste à additionner le coût de l'appareil de transition pendant un an et le coût de l'appareil définitif pendant les 9 années suivantes, chacun résultant de l'addition du montant du forfait et du montant de l'heure de vol multiplié par le nombre d'heures estimé pour chacun des deux centres hospitaliers. Une telle méthode n'est pas de nature à priver de leur portée les critères de sélection énoncés à l'article 7.2 ou à neutraliser leur pondération. Par suite, le moyen tiré de l'irrégularité de la méthode de notation doit être écarté.

En ce qui concerne le moyen tiré de la méconnaissance du principe d'intangibilité des offres :

22. Il ne résulte pas de l'instruction que, pour appliquer la méthode de notation énoncée au point précédent, le groupement de commandes aurait retenu d'autres chiffres que ceux indiqués dans le bordereau des prix unitaires de la société Oyonnair. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance du principe d'intangibilité des offres doit être écarté comme manquant en fait.

23. Il résulte de ce qui précède que la société requérante n'est pas fondée à demander l'annulation de la décision de rejet de son offre ainsi que de la procédure de passation relative au marché de prestations de transports aériens.

Sur les conclusions à fin d'injonction :

24. Par voie de conséquence de ce qui a été dit au point précédent, les conclusions à fin d'injonction ne sauraient être accueillies.

Sur les frais de l'instance :

25. D'une part, les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soient mises à la charge des centres hospitaliers d'Ajaccio et de Bastia, qui ne sont pas les parties perdantes dans la présente instance, la somme demandée par la société requérante au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

26. D'autre part, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Oyonnair une somme de 1 500 euros à verser au centre hospitalier d'Ajaccio au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens. En revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de rejeter les conclusions de la société Altagna présentées sur le même fondement.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Oyonnair est rejetée.

Article 2 : Il est mis à la charge de la société Oyonnair une somme de 1 500 euros à verser au centre hospitalier d'Ajaccio au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions des défendeurs au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative est rejeté.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Oyonnair, à la société Altagna, au centre hospitalier de Bastia et au centre hospitalier d'Ajaccio.

Fait à Bastia, le 12 janvier 2023.

Le juge des référés,

Signé

P. MONNIER

La greffière,

Signé

H. NICAISE

La République mande et ordonne au préfet de Corse en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision

Pour expédition conforme

La greffière,

Signé

H. NICAISE