Tribunal Administratif de Dijon — Décision N° TA21-2300523

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés les 24 février et 9 mars 2023, la société Bourgogne Franche-Comté Signaux (BFCS), représentée par Me Landbeck, demande au juge des référés :

1°) d'ordonner, sur le fondement des articles L. 551-1 et L. 551-2 du code de justice administrative, l'annulation de la procédure, lancée par Dijon Métropole, de passation du lot n°2, relatif à la " fourniture des panneaux de signalisation verticale ", de l'accord-cadre à bons de commandes ayant pour objet la fourniture et/ou la pose de produits de marquage, de matériels de signalisation et d'équipements de sécurité routière ;

2°) d'ordonner à Dijon Métropole de recommencer la procédure de passation ;

3°) de mettre à la charge de Dijon Métropole le versement d'une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société BFCS soutient que :

- en ne lui communiquant pas les motifs de rejet de son offre, le pouvoir adjudicateur a violé l'article R. 2181-3 du code de la commande publique et a ainsi commis un manquement à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ;

- en n'écartant pas comme irrégulière l'offre de la société Signaux Girod alors que les différents documents composant son offre et les échantillons n'ont pas été déposés conformément au règlement de consultation ou ne l'ont pas été dans les délais imposés par ce règlement, le département du Doubs a méconnu le principe d'égalité de traitement des candidats ;

- en instituant une méthode de notation du critère de la valeur technique et environnementale permettant de mieux noter les offres qui ont excédé le besoin du pouvoir adjudicateur par rapport aux offres répondant simplement aux besoins exprimés par celui-ci, Dijon Métropole a commis des manquements à la transparence de la procédure de mise en concurrence ;

- en instituant, pour juger le critère de la valeur technique et environnementale, des sous-critères imprécis, redondants ou ne répondant pas à l'objet du marché, le pouvoir adjudicateur a méconnu l'article L. 2152-7 du code de la commande publique et méconnu ses obligations de publicité et de mise en concurrence ;

- Dijon Métropole a méconnu ses obligations de publicité et de mise en concurrence en considérant que les éléments contrôlés dans le cadre du 1er sous-critère du critère n°3 étaient simplement des éléments d'appréciation et non des sous-critères et en n'informant pas les candidats de la pondération retenue pour ces sous-critères ;

- Dijon Métropole a dénaturé la partie de son offre relative à la valeur technique et environnementale.

Par un mémoire en défense, enregistré le 8 mars 2022, Dijon Métropole, représenté par la SELARL Cabanes Avocats, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de la société BFCS une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Dijon Métropole soutient que les moyens invoqués par la société requérante ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal administratif a désigné M. A en application de l'article L. 511-2 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique qui s'est tenue le 10 mars 2023 à 9h30 en présence de M. Testori, greffier, M. A a lu son rapport et entendu :

- les observations de Me Landbeck, pour la société Bourgogne Franche-Comté Signaux,

- les observations de Me Michelin, pour Dijon Métropole.

Au vu des débats, les parties ont été informées, au cours de l'audience, que la clôture de l'instruction était différée au 17 mars 2023 à 12 heures.

Au vu des mêmes débats, le juge des référés a notamment demandé à Dijon Métropole de lui transmettre une version confidentielle du rapport d'analyse des offres, communiquée au tribunal en dehors de l'application Télérecours et soustraite du contradictoire.

Le 10 mars 2023 à 14h37, Dijon Métropole a communiqué au tribunal la version confidentielle du rapport d'analyse des offres.

Par un nouveau mémoire, enregistré le 14 mars 2023, la société BFCS conclut aux mêmes fins que précédemment et par les mêmes moyens.

Par un nouveau mémoire en défense, enregistré le 15 mars 2023, Dijon Métropole conclut aux mêmes fins que précédemment et par les mêmes moyens.

Considérant ce qui suit :

1. En août 2022, Dijon Métropole a lancé une procédure formalisée ouverte en vue de l'attribution d'un accord-cadre à bons de commande ayant pour objet la fourniture et/ou la pose de produits de marquage, de matériels de signalisation et d'équipements de sécurité routière décomposé en cinq lots. Trois entreprises ont présenté leur candidature à l'attribution du lot n° 2, relatif à la " fourniture des panneaux de signalisation verticale ", dont la société Signaux Girod et la société Bourgogne Franche-Comté Signaux (BFCS). Le 16 février 2023, Dijon Métropole a informé la société BFCS que son offre était rejetée et que le lot n° 2 de cet accord-cadre avait été attribué à la société Signaux Girod. La société BFCS demande au juge des référés, sur le fondement des articles L. 551-1 et L. 551-2 du code de justice administrative, d'annuler la procédure de passation du lot n° 2 de cet accord-cadre.

Sur les conclusions présentées sur le fondement des articles L. 551-1 et L. 551-2 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique () ". Aux termes de l'article L. 551-2 du même code : " I - Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations () ".

En ce qui concerne l'office du juge :

3. Tout d'abord, le juge des référés, au regard des moyens soulevés et des débats à l'audience, a décidé, dans le cadre de son pouvoir d'instruction et selon une procédure, adaptée à l'urgence, inspirée de l'article R. 412-2-1 du code de justice administrative, de demander à Dijon Métropole, qui s'est conformée à cette demande, le rapport d'analyse des offres.

4. Ensuite, les éléments concernant la société Girod Signaux, et relatifs au débat contentieux, qui sont contenus dans le rapport d'analyse des offres sont couverts par le secret des affaires et n'ont donc pas été soumis au contradictoire.

5. S'il est exact que la société BFCS avait en principe droit à la communication des éléments, la concernant, contenus dans le rapport d'analyse des offres, le juge des référés a toutefois constaté que les informations transmises à société BFCS par Dijon Métropole, dans ses écritures, concernant les points soumis au débat contentieux, sont en substance les mêmes que celles figurant dans le rapport d'analyse des offres Dans ces conditions, la communication à la société BFCS de la partie du rapport d'analyse des offres la concernant n'est en l'espèce pas utile à la solution du litige.

6. Enfin, la motivation faite aux points 12, 16 et 17 de la présente ordonnance a nécessairement été adaptée pour tenir compte des éléments, couverts par le secret des affaires, remis par les candidats.

En ce qui concerne les informations et les règles figurant dans les documents de consultation et le rapport d'analyse des offres :

7. L'article 4 du règlement de consultation (RC) a prévu trois critères pour le jugement des offres.

8. Le critère n° 1, pondéré à 35%, est le " prix des prestations " et est analysé en fonction du montant indiqué dans le détail quantitatif estimatif (DQE), selon la formule suivante : (proposition financière du moins-disant / proposition financière du candidat concerné) x pondération.

9. Le critère n° 2, pondéré à 10%, est la " remise des prix sur catalogue ", pour lequel il est précisé que " le pouvoir adjudicateur a mis sous pli cacheté une liste de 3 produits. Le prix de ces produits sera extrait du catalogue du candidat et le rabais indiqué à l'acte d'engagement sera appliqué sur chacun d'eux. Il sera effectué la somme des 3 prix, ce montant total sera pris en compte dans la formule de calcul suivante : (prix du moins disant / prix du candidat concerné) x 10 ".

10. Le critère n°3, pondéré à 55%, correspond à la " valeur technique et environnementale ", analysé au vu des éléments exposés dans le " mémoire technique et environnemental " remis par les candidats " et comprend quatre sous-critères. Le premier sous-critère, pondéré à 20%, est relatif à la présentation du fonctionnement de la société, aux modalités de prise en charge des commandes, aux modalités de livraison, à la diversité du catalogue de produits, à la commande en ligne et à la qualité et conformité des pièces au vu des éléments fournis dans le mémoire technique. Le deuxième sous-critère, pondéré à 20%, correspond à la qualité et caractéristiques des fournitures au vu des échantillons fournis. Le troisième sous-critère, pondéré à 10%, apprécie les " délais de livraison optimisés jugés à partir des délais proposés et des moyens mis en œuvre pour réduire les délais de mise à disposition pour la fourniture de produits courants ainsi que pour les produits spéciaux ". Le quatrième et dernier sous-critère, pondéré à 5%, apprécie l'impact environnemental jugé au vu des mesures et dispositions envisagées en matière de fabrication des produits et de gestion des déchets.

11. L'article 4 de ce même RC a par ailleurs informé les candidats que la méthode de notation des sous critères du critère n° 3 serait effectuée de la manière suivante. Une note de 0, " insatisfaisant ", est attribuée au " candidat qui n'a pas fourni l'information ou le document non éliminatoire demandé par rapport à un critère fixé ". Une note de 1, " pas satisfaisant ", est attribuée au " candidat qui a fourni l'information ou le document demandé par rapport à un critère fixé, mais dont le contenu ne répond pas aux attentes ". La note de 2, " peu satisfaisant ", est attribuée au " candidat qui a fourni l'information ou le document demandé par rapport à un critère fixé, mais dont le contenu ne répond que partiellement aux attentes ". Une note de 3, " moyennement satisfaisant ", est attribuée au " candidat qui a fourni l'information ou le document demandé par rapport à un critère fixé et dont le contenu répond aux attentes minimales, mais qui ne présente aucun avantage particulier ". Une note de 4, " satisfaisant ", est attribuée au " candidat qui a fourni l'information ou le document demandé par rapport à un critère fixé, dont le contenu répond aux attentes et qui présente un minimum d'avantages particuliers ceci sans tomber dans la sur-qualité ou la surqualification ". Enfin, une note de 5, " très satisfaisant ", est attribuée au " candidat qui a fourni l'information ou le document demandé par rapport à un critère fixé, dont le contenu répond aux attentes avec beaucoup d'avantages particuliers ceci sans tomber dans la sur-qualité ou la surqualification ".

12. Il ressort du rapport d'analyse des offres, comportant l'analyse détaillée de la notation attribuée aux différents candidats sur chacun des critères, que la société BFCS et la société Girod Signaux ont respectivement obtenu 34,76 points et 35 points pour le critère n°1, 10 points et 5,68 points pour le critère n°2 et 30 et 36 points pour le critère n° 3. La société Signaux Girod a ainsi obtenu un total de 76,68 points et a été classée en première position tandis que la société BFCS a obtenu un total de 74,76 points et a été classée en deuxième position.

En ce qui concerne le moyen tiré de l'absence de communication des motifs de rejet de l'offre :

13. Dans son courrier du 16 février 2023 et dans ses écritures, Dijon Métropole a communiqué à la société BFCS les motifs de rejet de son offre et lui a notamment transmis les notes obtenues sur chaque critère et chaque sous-critère. Dès lors, la société requérante n'est en tout état de cause pas fondée à soutenir que le pouvoir adjudicateur aurait commis, sur ce point, des manquements à ses obligations de publicité et de transparence des procédures.

En ce qui concerne le manquement au principe d'égalité de traitement des candidats relatif à l'irrégularité de l'offre présentée par la société Signaux Girod :

14. D'une part, aux termes de l'article L. 2152-1 du code de la commande publique : " L'acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées ". Aux termes de l'article L. 2152-2 du même code : " Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation () ". L'article R. 2152-1 de ce code prévoit notamment que, dans les procédures d'appel d'offres, les offres irrégulières sont éliminées.

15. D'autre part, l'article 3 du RC liste l'ensemble des documents de la candidature et de l'offre que chaque candidat doit communiquer, de manière électronique, avant la date limite de réception des offres fixée au 23 septembre 2022 à 12h. Ce même article 3 prévoit que chaque candidat doit livrer, à une adresse déterminée, à l'appui de son offre et " sous peine de " nullité de l'offre ", trois types d'échantillon. Le premier échantillon est un panneau de police type B14 de classe 3, de gamme 650mm, avec bords retombés deux fois, dont la face arrière devra être recouverte d'une laque polyuréthane ayant la propriété d'être anti-graffitis et qui doit en outre être muni d'un système de fixation monté sur un support de section circulaire. Le deuxième échantillon est une plaque de rue émaillée pour pose murale sur fond bleu comportant la mention " Avenue Jean Jaurès ". Le troisième échantillon est une plaque de rue émaillée pour pose sur support sur fond bleu comportant la mention " Avenue Jean Jaurès ".

16. En premier lieu, il résulte de l'instruction, et en particulier de l'analyse des documents " extrait registre dépôt des offres " et " accusé plateforme " ainsi que des indications figurant dans le rapport d'analyse des offres, que la société Signaux Girod a transmis l'ensemble des documents relatifs à sa candidature et à son offre avant le 23 septembre 2022 à 12h.

17. En second lieu, il résulte de l'instruction, et en particulier des mentions figurant dans les documents " récépissé " et " bon de livraison n° BL542515 " ainsi que des indications figurant dans le rapport d'analyse des offres, que la société Signaux Girod a en l'espèce justifié que les échantillons mentionnés à l'article 3 du RC ont été remis à Dijon Métropole le 21 septembre 2022.

18. Dans ces conditions, la société requérante n'est pas fondée à soutenir qu'en n'écartant pas comme irrégulière l'offre de la société Signaux Girod, Dijon Métropole a méconnu le principe d'égalité de traitement des candidats.

En ce qui concerne les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence relatifs au critère de la " valeur technique et environnementale " :

19. Pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire, dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. Dans le cas où l'acheteur public souhaite retenir d'autres critères que celui du prix, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces critères. Il doit également porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation des sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection. Il n'est, en revanche, pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation des offres.

20. L'acheteur public définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics. Il peut ainsi déterminer tant les éléments d'appréciation pris en compte pour l'élaboration de la note des critères que les modalités de détermination de cette note par combinaison de ces éléments d'appréciation. Une méthode de notation est toutefois entachée d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, les éléments d'appréciation pris en compte pour noter les critères de sélection des offres sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l'évaluation ou si les éléments d'appréciation d'un critère que l'acheteur public a choisi de porter à la connaissance des candidats dans les documents de consultation sont, en tout ou partie, différents de ceux sur lesquels il juge ce critère ou encore si les modalités de détermination de la note des critères de sélection par combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que l'acheteur public, qui n'y est pas tenu, aurait rendu publique, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation, une telle méthode de notation.

21. Tout d'abord, le premier sous-critère, mentionné au point 10, mis en œuvre pour apprécier la " valeur technique et environnementale " -qui n'avait nullement à faire l'objet d'un " intitulé "- comporte une série précise et limitativement énumérée d'éléments qui seront appréciés par le pouvoir adjudicateur dont aucun, et notamment pas les éléments d'appréciation relatifs à la " diversité du catalogue de produits " et à la " commande en ligne ", n'est étranger à l'objet du marché ou n'a le caractère d'un sous-critère dont la pondération aurait dû être portée à la connaissance des candidats. Ensuite, il ne résulte pas de l'instruction que le deuxième sous-critère que le pouvoir adjudicateur a retenu serait redondant ou " en partie identique " avec le premier sous-critère. En outre, Dijon Métropole a pu à bon droit apprécier, par un troisième sous-critère clairement identifié, intelligible et non-discriminant, " les délais de livraison optimisés " proposés par les candidats alors même que l'article 4 du CCAP du marché a par ailleurs imposé au futur cocontractant des délais maximums de livraison pour le matériel standard et les commandes spéciales. Enfin, il ne résulte pas de l'instruction et de ce qui a été dit aux points 10 et 11 que la méthode de notation du critère n° 3, et en particulier les échelles de notation permettant d'attribuer quatre ou cinq point, soit, par elle-même, de nature à priver de sa portée ce critère ou à neutraliser sa pondération et soit, de ce fait, susceptible de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre. Le moyen invoqué à ce titre par la société requérante doit dès lors être écarté.

En ce qui concerne le moyen tiré de la dénaturation de l'offre :

22. Il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par l'acheteur public, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats.

23. Si la société requérante soutient que le pouvoir adjudicateur a dénaturé la partie de son offre qui a permis de juger le 3ème critère, elle a cependant choisi de ne pas produire, dans le cadre du présent contentieux, le mémoire technique et environnemental -dans une version confidentielle ou non confidentielle- que le pouvoir adjudicateur a analysé pour apprécier ce critère. Dès lors, eu égard aux éléments figurant dans les écritures et les pièces des parties, compte tenu également de la méthode de notation, définie au point 11, qui a été régulièrement mise en œuvre, et de l'appréciation qu'a portée l'acheteur public sur ces offres dans le rapport d'analyse des offres, il ne résulte pas de l'instruction que Dijon Métropole aurait dénaturé le contenu de l'offre de la société BFCS. La société requérante ne peut dès lors pas utilement invoquer l'appréciation que l'acheteur a portée sur la valeur de son offre.

24. Il résulte de ce qui précède que les conclusions présentées par la société BFCS sur le fondement des articles L. 551-1 et L. 551-2 du code de justice administrative doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

25. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de Dijon Métropole, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme que demande la société BFCS au titre des frais qu'elle a exposés et qui ne sont pas compris dans les dépens.

26. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société BFCS une somme de 1 500 euros à verser à Dijon Métropole au titre de ces mêmes frais.

ORDONNE :

Article 1er : La requête de la société Bourgogne Franche-Comté Signaux est rejetée.

Article 2 : La société Bourgogne Franche-Comté Signaux versera 1 500 euros à Dijon Métropole au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Bourgogne Franche-Comté Signaux, à Dijon Métropole et à la société Girod Signaux.

Fait à Dijon le 11 avril 2023.

Le juge des référés,

L. A

La République mande et ordonne au préfet de la Côte-d'Or, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition,

Un greffier