Tribunal Administratif de Dijon — Décision N° TA21-2401897

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 13 juin et 1er juillet 2024, la société Onet Services, représentée par Me Vicquenault, demande au juge des référés :

1°) d'ordonner, sur le fondement des articles L. 551-1 et L. 551-2 du code de justice administrative, l'annulation de la procédure, lancée par l'établissement public à caractère scientifique, technique et industriel dénommé " Commissariat à l'énergie atomique et aux énergies alternatives " (CEA), de passation du marché de prestations de services et logistique de site pour le compte du CEA de Valduc.

2°) de mettre à la charge du CEA la somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société Onet Services soutient que :

- le CEA ne lui a pas communiqué les motifs de rejet de son offre conformément à l'article R. 2181-2 du code de la commande publique et a ainsi commis des manquements à ses obligations de publicité et de transparence des procédures ;

- la candidature et l'offre de la société GT Logistics.01 sont irrégulières dès lors que celle-ci n'a pas et n'aura pas d'établissement secondaire immatriculé, ne possède pas une " certification A valable " et ne dispose pas de plateforme de stockage à proximité du site du CEA ; dès lors, en attribuant le marché à la société GT Logistics.01, alors que son offre était irrégulière, le CEA a commis des manquements à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ;

- en commettant une erreur dans la notation du critère " prix ", le CEA a commis des manquements à ses obligations de publicité et de mise en concurrence.

Par un mémoire en défense, enregistré le 27 juin 2024, le CEA, représenté par Awen Avocats, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de la société Onet Services le versement d'une somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Le CEA soutient que les moyens invoqués par la société Onet Services ne sont pas fondés.

Par un mémoire en défense, enregistré le 28 juin 2024, la société GT Logistics.01 conclut au rejet de la requête.

La société GT Logistics.01 soutient que les moyens invoqués par la société Onet Services ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier :

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de commerce ;

- le code du travail ;

- l'arrêté du 27 novembre 2013 relatif aux entreprises intervenant au sein d'établissements exerçant des activités nucléaires et des entreprises de travail temporaire concernées par ces activités ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal administratif a désigné M. B en application de l'article L. 511-2 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique qui s'est tenue le 2 juillet 2024 en présence de Mme Kieffer, greffière, M. B a lu son rapport et entendu :

- les observations de Me Vicquenault pour Onet services,

- les observations de Me Le Port pour le CEA.

Au vu des débats, les parties ont été informées, au cours de l'audience puis par une ordonnance datée du 2 juillet 2024, que la clôture de l'instruction était différée au 10 juillet 2024 à 12 heures.

Au vu des mêmes débats, le juge des référés a notamment demandé :

- au CEA de lui transmettre une version confidentielle du rapport d'analyse des offres et du mémoire technique remis par la société GT Logistics.01, communiquée au tribunal en dehors de l'application Télérecours et soustraite du contradictoire ;

- à la société Onet Services de lui transmettre une version confidentielle de son mémoire technique, communiquée au tribunal en dehors de l'application Télérecours et soustraite du contradictoire.

Le 4 juillet 2024, la société Onet Services a communiqué au tribunal la version confidentielle de son mémoire technique.

Le 8 juillet 2024, le CEA a communiqué au tribunal la version confidentielle du rapport d'analyse des offres et du mémoire technique remis par la société GT Logistics.01 ainsi que l'article 5.2., relatif au transport de marchandises, du marché attribué à la société GT Logistics.01.

Par un nouveau mémoire, enregistré le 8 juillet 2024, le CEA conclut aux mêmes fins que précédemment et par les mêmes moyens.

Par un nouveau mémoire en défense, enregistré le 10 juillet 2024 à 10h53, la société Onet Services conclut aux mêmes fins que précédemment et par les mêmes moyens.

Le 10 juillet 2024 à 14h35, le CEA a présenté une note en délibéré.

Considérant ce qui suit :

1. Le 9 mai 2023, le Commissariat à l'énergie atomique et aux énergies alternatives (CEA) a lancé une procédure restreinte en vue de la passation du marché de prestations de services et logistique de site pour le compte du CEA de Valduc. Cinq sociétés se sont portées candidates à l'attribution de ce marché dont la société Onet Services et la société GT Logistics.01. Le 3 juin 2024, le CEA a informé la société Onet Services que son offre était rejetée et que le marché avait été attribué à la société GT Logistics.01. La société Onet Services demande au juge des référés, sur le fondement des articles L. 551-1 et L. 551-2 du code de justice administrative, d'annuler la procédure de passation de ce marché.

Sur les conclusions présentées sur le fondement des articles L. 551-1 et L. 551-2 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique () ". Aux termes de l'article L. 551-2 du même code : " I - Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations () ".

En ce qui concerne l'office du juge :

3. D'une part, le juge des référés, au regard des moyens soulevés et des débats à l'audience, a décidé, dans le cadre de son pouvoir d'instruction et selon une procédure, adaptée à l'urgence, inspirée de l'article R. 412-2-1 du code de justice administrative, de demander au CEA de lui transmettre une version confidentielle du rapport d'analyse des offres et du mémoire technique remis par la société GT Logistics.01, communiquée au tribunal en dehors de l'application Télérecours et soustraite du contradictoire, et à la société Onet Services de lui transmettre une version confidentielle de son mémoire technique, communiquée au tribunal en dehors de l'application Télérecours et soustraite du contradictoire. Les parties se sont conformées à ces demandes.

4. D'autre part, la motivation faite aux points 12, 15, 18, 20 et 21 de la présente ordonnance a nécessairement été adaptée pour tenir compte des éléments, couverts par le secret des affaires, remis par les candidats.

En ce qui concerne les informations et les règles figurant dans les documents de consultation et le rapport d'analyse des offres :

5. L'article 7.6 du règlement de consultation a prévu cinq critères pour le jugement des offres. Le critère n° 1, pondéré à 55 %, est le " prix " et est analysé selon la formule suivante : note de l'offre A = (note maximale x (prix de l'offre la moins-disante / prix de l'offre A). Le critère n°2, pondéré à 20 %, correspond à la " pertinence technique ", est apprécié en fonction des éléments détaillés au point 1 de l'annexe 1 du même règlement et est noté de la manière suivante : note de l'offre A = note maximale x (note/20 de l'offre A / note/20 de l'offre la mieux disante techniquement). Le critère n° 3, pondéré à 15%, concernant l'" organisation et moyens mis en place ", est apprécié au regard des éléments détaillés au point 2 de l'annexe 1 du règlement et est noté de la manière suivante : note de l'offre A = note maximale x (note/20 de l'offre A / note/20 de l'offre la mieux disante en organisation). Le critère n° 4, pondéré à hauteur de 5%, correspond à la " sécurité ", est apprécié en fonction des éléments détaillés au point 3 de l'annexe 1 du règlement et est noté de la manière suivante : note de l'offre A = note maximale x (note/20 de l'offre A / note/20 de l'offre la mieux disante en sécurité). Enfin, le critère n° 5, pondéré à 5%, est intitulé " responsabilité sociale et environnement ", est apprécié en fonction des éléments détaillés au point 4 de l'annexe 1 du règlement et est noté de la manière suivante : note de l'offre A = note maximale x (note/20 de l'offre A / note/20 de l'offre la mieux disante en environnement).

6. Il ressort du rapport d'analyse des offres, qui détaille précisément, sur 43 pages, l'ensemble des caractéristiques des offres et les justifications des notes attribuées, que la société Onet Services et la société la société GT Logistics.01 ont respectivement obtenu 36,1 points et 55 points pour le critère n° 1, 17,5 points et 20 points pour le critère n° 2, 15 points et 14 points pour le critère n° 3, 5 points et 5 points pour le critère n° 4 et 4,7 points et 5 points pour le critère n° 5. La société Onet Services a ainsi obtenu un total de 78,3 points et a été classée en troisième position tandis que la société GT Logistics.01 a obtenu un total de 99 points et a été classée en première position.

En ce qui concerne le moyen tiré de l'absence de communication des motifs de rejet de l'offre :

7. Aux termes de l'article R. 2181-1 du code de la commande publique : " L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre ". Aux termes de l'article R. 2181-2 du même code : " Tout candidat ou soumissionnaire dont la candidature ou l'offre a été rejetée peut obtenir les motifs de ce rejet dans un délai de quinze jours à compter de la réception de sa demande à l'acheteur. / Lorsque l'offre de ce soumissionnaire n'était ni inappropriée, ni irrégulière, ni inacceptable, l'acheteur lui communique en outre les caractéristiques et avantages de l'offre retenue ainsi que le nom de l'attributaire du marché ".

8. En communiquant à la société Onet Services, dans son courrier du 3 juin 2024, les notes qu'elle avait obtenues, sur chaque critère, tout en lui transmettant les différentes notes obtenues par la société GT Logistics.01 et en lui indiquant que son offre n'était pas la mieux disante au regard des critères du règlement de consultation, le CEA n'a en l'espèce pas méconnu les obligations lui incombant au regard des articles R. 2181-1 et R. 2181-2 du code de la commande publique. Dès lors, et compte tenu, en outre, de l'ensemble des informations qui lui ont été transmises au cours de la présente instance, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que l'acheteur public a commis, sur ce point, des manquements à ses obligations de publicité et de transparence des procédures.

En ce qui concerne le manquement au principe d'égalité de traitement des candidats relatif à l'irrégularité de la candidature et de l'offre présentées par la société GT Logistics.01 :

9. Aux termes de l'article L. 2152-1 du code de la commande publique : " L'acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées ". Aux termes de l'article L. 2152-2 du même code : " Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation () ". L'article R. 2152-1 de ce code prévoit notamment que, dans les procédures d'appel d'offres, les offres irrégulières sont éliminées.

10. En premier lieu, la société requérante soutient que la candidature et l'offre de la société GT Logistics.01 sont irrégulières au motif que cette dernière prévoit d'exécuter les prestations du marché sans constitution et immatriculation d'un établissement secondaire en méconnaissance de l'article R. 123-40 du code de commerce.

11. Selon l'article R. 123-40 du code de commerce, un établissement secondaire correspond à " tout établissement permanent, distinct du siège social ou de l'établissement principal et dirigé par la personne tenue à l'immatriculation, un préposé ou une personne ayant le pouvoir de lier des rapports juridiques avec les tiers ".

12. D'une part, aucune disposition du règlement de consultation ou des autres documents remis lors de cette consultation n'impose aux candidats de disposer d'un établissement secondaire à la date du dépôt de leur offre ou de la conclusion du marché. D'autre part, il n'apparaît pas, au regard notamment du contenu du mémoire technique qu'elle a remis à l'acheteur public, que l'organisation spécifique que la société GT Logistics.01 a entendu adopter pour exécuter le marché présenterait, par elle-même, les caractéristiques d'un établissement secondaire. Dès lors, et en tout état de cause, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que la candidature et l'offre de la société GT Logistics.01 sont entachées des irrégularités analysées au point 10.

13. En deuxième lieu, aux termes de l'article 1er de l'arrêté du 27 novembre 2013 visé ci-dessus : " Les entreprises extérieures au sens de l'article R. 4511-1 du code du travail et les entreprises réalisant les travaux mentionnés à l'article R. 4534-1 du même code doivent avoir obtenu le certificat prévu à l'article R. 4451-122 pour exercer les activités définies à l'article 2, lorsque celles-ci sont réalisées dans le périmètre d'une installation nucléaire de base mentionnée à l'article L. 593-2 du code de l'environnement ou d'une installation individuelle comprise dans le périmètre d'une installation nucléaire de base secrète mentionnée à l'article R. 1333-40 du code de la défense. Ces entreprises sont visées quel que soit leur rang dans la chaîne de sous-traitance () ".

14. L'article III.1 3) de l'avis d'appel public à la concurrence prévoit notamment que chaque entreprise candidate doit présenter " la copie du certificat de qualification conformément à l'arrêté du 27 novembre 2013 () en application des articles R. 4451-122 à 124 du code du travail (catégorie B), pour son entreprise à compter de la date d'effet du marché et à le conserver pendant toute la durée d'exécution du marché, ou un engagement à obtenir la certification au plus tard à la notification du marché ".

15. Il résulte de l'instruction que, le 16 juin 2023, lorsqu'elle a déposé son offre, la société GT Logistics.01 a bien remis au CEA un engagement, daté du 25 mai 2023, à obtenir le document dit " A " et qu'elle a ensuite obtenu ce certificat le 27 mars 2024. La société requérante n'est donc pas fondée à soutenir que l'offre de la société GT Logistics.01 serait entachée d'une irrégularité au motif qu'elle ne posséderait pas une " certification A valable ".

16. En dernier lieu, la société requérante soutient que la candidature et l'offre de la société GT Logistics.01 sont irrégulières au motif que celle-ci ne dispose pas de plateforme de stockage à proximité du site du CEA.

17. L'article 5.2.1 du cahier des charges prévoit notamment que le titulaire du marché " s'appuie, dans un rayon de 80 kms du site de Valduc, sur une plateforme permettant de recevoir les colis destinés au CEA, aux EEI et aux chantiers de Valduc ".

18. D'une part, aucune disposition du règlement de consultation ou du cahier des charges n'a imposé aux candidats de disposer, dès le dépôt de leur offre, d'une plateforme logistique répondant aux exigences de l'article 5.2.1 du cahier des charges -ce qui aurait d'ailleurs sans doute été une prescription irrégulière-. D'autre part, il ressort de l'analyse du mémoire technique remis par la société GT Logistics.01 et de la réponse de cette société à la question 11 que le CEA a posée au cours de la consultation que la société GT Logistics.01 a bien prévu de s'appuyer, lors de l'exécution du contrat, sur une plateforme logistique de proximité conforme à l'article 5.2.1 du cahier des charges dont la localisation est prévue à Longvic.

19. La société requérante n'est donc pas fondée à soutenir que l'offre de la société GT Logistics.01 est entachée de l'irrégularité exposée au point 17.

En ce qui concerne le moyen tiré de l'erreur dans la notation de l'offre de la société Onet Services :

20. Il est exact que le CEA a commis une erreur matérielle lorsqu'il a procédé à la notation du critère n°1 de la société Onet Services, laquelle aurait dû se voir attribuer une note de 40,27 points au lieu de 36,1 points.

21. Toutefois, il résulte de l'instruction, et en particulier de l'analyse du rapport d'analyse des offres, que le CEA n'a commis aucune autre erreur matérielle dans la notation des autres critères procédant de la méthode exposée au point 5. La société Onet Services aurait ainsi dû obtenir un total de 82,47 points et aurait également été classée en troisième position -le CEA ayant commis la même erreur de notation pour ce qui concerne la notation du critère n°1 de la société Alt- et la société GT Logistics.01 aurait toujours obtenu le même total de 99 points et aurait donc continué à être classée en première position. L'erreur commise par le CEA n'a donc pas en elle-même lésé la société requérante.

Sur les frais liés au litige :

22. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du CEA, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme que demande la société Onet Services au titre des frais qu'elle a exposés et qui ne sont pas compris dans les dépens.

23. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Onet Services une somme de 2 000 euros à verser au CEA au titre de ces mêmes frais.

ORDONNE :

Article 1er : La requête de la société Onet Services est rejetée.

Article 2 : La société Onet Services versera 2 000 euros au Commissariat à l'énergie atomique et aux énergies alternatives au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Onet Services, au Commissariat à l'énergie atomique et aux énergies alternatives et à la société GT Logistics.01.

Fait à Dijon le 29 août 2024.

Le juge des référés,

L. B

La République mande et ordonne au ministre des armées de France, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition,

Le greffier