Tribunal Administratif de Dijon — Décision N° TA21-2501055

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 24 mars et 4 avril 2025, la société R Construction, représentée par Me Uberschlag, demande au juge des référés :

1°) d'ordonner, sur le fondement des articles L. 551-1 et L. 551-2 du code de justice administrative, l'annulation partielle de la procédure, lancée par la commune de Marsannay-la-Côte, de passation du lot n° 2 " gros œuvre " du marché ayant pour objet l'extension et le réaménagement de l'espace culturel et artistique Langevin ;

2°) de mettre à la charge de la commune de Marsannay-la-Côte le versement d'une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société requérante soutient que :

- le sous-critère " moyens humains et matériels affectés au chantier " a en l'espèce le caractère d'un critère de sélection méconnaissant le principe d'égalité de traitement et de transparence des procédures et le pouvoir adjudicateur, en mobilisant un tel critère, a dès lors méconnu le principe d'égalité de traitement et de transparence des procédures ;

- le délai optimisé proposé par la société CGBAT Côte d'Or, qui est " impossible à tenir ", révèle que l'offre de cette société était en réalité anormalement basse de sorte que le pouvoir adjudicateur, en ne l'écartant pas pour ce motif, a commis des manquements aux principes d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ;

- en attribuant respectivement à son offre et à celle de la société CGBAT Côte-d'Or les notes de 6/15 et 9/15 sur le sous-critère " moyens humains et matériels affectés au chantier " et les notes de de 6,11/10 et 10/10 sur le sous-critère " optimisation des délais proposés dans le planning ", la commune de Marsannay-la-Côte a dénaturé le contenu des offres remises et a ainsi commis des manquements à ses obligations de mise en concurrence.

Par un mémoire en défense, enregistré le 3 avril 2025, la commune de Marsannay-la-Côte, représentée par la SELARL Cabanes Avocats, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de la société R Construction le versement d'une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La commune soutient que les moyens invoqués par la société R Construction ne sont pas assortis des précisions suffisantes permettant d'en apprécier le bien-fondé, sont inopérants et ne sont en tout état de cause pas fondés.

Par un mémoire en défense, enregistré le 4 avril 2025, la société GCBAT Côte-d'Or, représentée par Me Lambert, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de la société R Construction le versement d'une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société CGBAT Côte-d'Or soutient que les moyens invoqués par la société R Construction ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal administratif a désigné M. A en application de l'article L. 511-2 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique qui s'est tenue le 7 avril 2025 en présence de Mme Kieffer, greffière, M. A a lu son rapport et entendu les observations de :

- Me Uberschlag pour la société R. Construction,

- Me Michel de la SELARL Cabanes avocats pour la commune de Marsannay-la-Côte,

- Me Lambert de la SCP Lancelin et Lambert pour la société CGBAT.

Au vu des débats, les parties ont été informées, au cours de l'audience, que la clôture de l'instruction était différée au 8 avril 2025 à 18 heures.

Au vu des mêmes débats, le juge des référés a demandé à la commune de Marsannay-la-Côte de lui transmettre une version confidentielle du rapport d'analyse des offres ainsi que de l'acte d'engagement et du cadre du mémoire technique de la société CGBAT.

Le 7 avril 2025 à 13h39, la commune de Marsannay-la-Côte a transmis au tribunal les documents sollicités.

Considérant ce qui suit :

1. Le 5 novembre 2024, la commune de Marsannay-la-Côte a lancé une consultation, selon la procédure adaptée ouverte, en vue de la passation d'un marché ayant pour objet l'extension et le réaménagement de l'espace culturel et artistique Langevin décomposé en 11 lots techniques. Plusieurs entreprises se sont portées candidates à l'attribution du lot n° 2 " gros-œuvre " dont la société R Construction et la société CGBAT Côte-d'Or. Le 21 mars 2025, la commune de Marsannay-la-Côte a informé la société R Construction que son offre était rejetée et que le marché avait été attribué à la société CGBAT Côte d'Or. La société R Construction demande au juge des référés, sur le fondement des articles L. 551-1 et L. 551-2 du code de justice administrative, d'annuler la procédure de passation de ce marché.

Sur les conclusions présentées sur le fondement des articles L. 551-1 et L. 551-2 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique () ". Aux termes de l'article L. 551-2 du même code : " I - Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations () ".

En ce qui concerne l'office du juge :

3. Tout d'abord, le juge des référés, au regard des moyens soulevés et des débats à l'audience, a décidé, dans le cadre de son pouvoir d'instruction et selon une procédure, adaptée à l'urgence, inspirée de l'article R. 412-2-1 du code de justice administrative, de demander à la commune de Marsannay-la-Côte de lui transmettre une version confidentielle du rapport d'analyse des offres, de l'acte d'engagement et du mémoire technique remis par la société CGBAT Côte-d'Or, communiquée au tribunal en dehors de l'application Télérecours et soustraite du contradictoire. La commune s'est conformée à cette demande.

4. Ensuite, il ressort de l'analyse de la version confidentielle des documents transmis que les informations portées à l'attention de la société R Construction antérieurement à l'introduction du recours sont identiques à celles figurant dans les documents transmis et que, pour le surplus des informations y figurant, soit elles figurent dans le mémoire en défense de la commune, soit le secret des affaires s'oppose à leur divulgation.

5. Enfin, la motivation faite aux points 11, 13, 15 et 16 de la présente ordonnance a nécessairement été adaptée pour tenir compte des éléments, couverts par le secret des affaires, remis par les candidats.

En ce qui concerne les informations et les règles figurant dans les documents de consultation et le rapport d'analyse des offres :

6. Tout d'abord, l'article 4 du règlement de consultation a prévu deux critères pour le jugement des offres. Le critère n° 1, pondéré à 45%, est le " prix " et est analysé au regard du " prix des prestations sur la base de la DPGF ". Le critère n°2, pondéré à 55%, correspond à la " valeur technique, méthodologique et environnementale " de l'offre et est jugé au vu du mémoire remis par les candidats. Ce critère n°2 comporte quatre sous-critères : le sous-critère " méthodologie d'exécution et la compréhension du chantier ", pondéré à 20%, au titre duquel le règlement de consultation a attiré l'attention des candidats sur le " mode opératoire prévu en intégrant les contraintes du site " et les " descriptifs des matériels et matériaux proposés " ; le sous-critère " moyens humains et matériels affectés au chantier ", pondéré à 15%, pour lequel l'attention des candidats était attirée sur le " descriptif détaillé des effectifs, qualifications du personnel d'exécution, du personnel d'encadrement et leurs qualifications " et la " liste des matériels dédiés à l'exécution des travaux " ; le sous-critère " démarche qualité, sécurité et environnementale ", pondéré à 10%, pour lequel l'attention des candidats était attirée sur le " descriptif concernant la sécurité sur le chantier " et la " démarche environnementale adoptée par l'entreprise dans le cadre des travaux objet du marché, notamment utilisation de véhicules propres, traitements des déchets (organisation, retrait déchets, traçabilité, valorisation), nuisances sonores, poussières etc " ; enfin, le sous-critère " optimisation des délais proposés dans le planning ", pondéré à 10%, pour lequel l'attention des candidats était attirée sur le " délai optimisé indiqué dans l'acte d'engagement ".

7. Ensuite, il ressort de ce même article 4 du règlement de consultation et du rapport d'analyse des offres que, pour les trois premiers sous-critères utilisés pour apprécier le critère n°2, le pouvoir adjudicateur a utilisé une méthode de notation consistant à noter chacun de ces sous-critères, avant pondération, sur une échelle de 0 à 5 (0 = insatisfaisant : candidat qui n'a pas fourni l'information ou le document non éliminatoire demandé par rapport à un critère fixé ; 1 = pas satisfaisant : candidat qui a fourni l'information ou le document demandé par rapport à un critère fixé mais dont le contenu ne répond pas aux attentes ; 2 = peu satisfaisant : candidat qui a fourni l'information ou le document demandé par rapport à un critère fixé mais dont le contenu ne répond que partiellement aux attentes ; 3 = moyennement satisfaisant : candidat qui a fourni l'information ou le document demandé par rapport à un critère fixé et dont le contenu répond aux attentes minimales mais qui ne présente aucun avantage particulier ; 4 = satisfaisant : candidat qui a fourni l'information ou le document demandé par rapport à un critère fixé, dont le contenu répond aux attentes et qui présente un minimum d'avantages particuliers ceci sans tomber sur la sur-qualité ou la surqualification ; 5 = très satisfaisant : candidat qui a fourni l'information ou le document demandé par rapport à un critère fixé, dont le contenu répond aux attentes avec beaucoup d'avantages particuliers ceci sans tomber sur la sur-qualité ou la surqualification). Le dernier sous-critère " optimisation des délais proposés dans le planning " a pour sa part été apprécié selon la formule : " (délai le plus optimisé / délai du candidat concerné) x pondération = note obtenue par le candidat pour le critère délai ".

8. Enfin, il résulte de l'instruction, et en particulier du rapport d'analyse des offres et du courrier du 21 mars 2025, que la société R Construction et la société CGBAT Côte-d'Or ont respectivement obtenu, pour le critère n°1, 45 points et 44,27 points et, pour le critère n°2, 30,11 points -additionnant les 12 points, 6 points, 6 points et 6,11 points obtenus sur chaque sous-critère- et 33 points -additionnant les 8 points, 9 points, 6 points et 10 points obtenus sur chacun des sous-critère-. La société R Construction a ainsi obtenu un total de 75,11 points et a été classée en deuxième position tandis que la société CGBAT Côte-d'Or a obtenu un total de 77,27 points et a été classée en première position.

En ce qui concerne le moyen tiré de la méconnaissance du principe d'égalité de traitement et de transparence des procédures :

9. En premier lieu, pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire, dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. Dans le cas où l'acheteur public souhaite retenir d'autres critères que celui du prix, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces critères. Il doit également porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation des sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection. Il n'est, en revanche, pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation des offres.

10. L'acheteur public définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics. Il peut ainsi déterminer tant les éléments d'appréciation pris en compte pour l'élaboration de la note des critères que les modalités de détermination de cette note par combinaison de ces éléments d'appréciation. Une méthode de notation est toutefois entachée d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, les éléments d'appréciation pris en compte pour noter les critères de sélection des offres sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l'évaluation ou si les éléments d'appréciation d'un critère que l'acheteur public a choisi de porter à la connaissance des candidats dans les documents de consultation sont, en tout ou partie, différents de ceux sur lesquels il juge ce critère ou encore si les modalités de détermination de la note des critères de sélection par combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que l'acheteur public, qui n'y est pas tenu, aurait rendu publique, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation, une telle méthode de notation.

11. Il ne résulte pas de l'instruction que, tel qu'il a été libellé et précisé aux candidats, le sous-critère " moyens humains et matériels affectés au chantier " pour lequel le pouvoir adjudicateur avait attiré l'attention des candidats sur les éléments sur lesquels porterait plus particulièrement son appréciation, à savoir le " descriptif détaillé des effectifs, qualifications du personnel d'exécution, du personnel d'encadrement et leurs qualifications " et la " liste des matériels dédiés à l'exécution des travaux " aurait, par lui-même, le caractère d'un critère de sélection méconnaissant le principe d'égalité de traitement et de transparence des procédures.

12. En second lieu, le fait, pour un pouvoir adjudicateur, de retenir une offre anormalement basse porte atteinte à l'égalité entre les candidats à l'attribution d'un marché public. Ainsi, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient alors au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre.

13. Il ne résulte pas de l'instruction, notamment de l'analyse de la partie du mémoire technique consacrée à expliquer les choix retenus par le candidat sur ce point, que le délai optimisé proposé par la société CGBAT Côte d'Or aurait été, par nature, " impossible à tenir " et aurait ainsi été de nature à révéler que l'offre de cette société était anormalement basse. Le pouvoir adjudicateur, en ne mettant pas en œuvre la procédure propre à l'analyse des offres paraissant anormalement basses et en n'écartant pas l'offre de la société CGBAT Côte d'Or pour un tel motif, n'a dès lors pas commis de manquements aux principes d'égalité de traitement des candidats. Le moyen invoqué par la société requérante à ce titre doit dès lors, en tout état de cause, être écarté.

En ce qui concerne les moyens tirés de la dénaturation des offres :

14. Il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par l'acheteur public, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats.

15. D'une part, il ne résulte pas de l'instruction, et en particulier de l'analyse des mémoires techniques des sociétés R Construction et CGBAT Côte-d'Or, de la méthode de notation, définie au point 7, qui a été régulièrement mise en œuvre par la collectivité publique, et de l'appréciation qu'a portée l'acheteur public sur les offres, que la commune de Marsannay-la-Côte aurait dénaturé le contenu de l'offre des deux sociétés en leur attribuant respectivement les notes de 2/5 et 3/5- soit, après pondération, 6/15 et 9/15- pour le sous-critère " moyens humains et matériels affectés au chantier ".

16. D'autre part, il ne résulte pas de l'instruction, et en particulier de l'analyse des mémoires techniques des sociétés R Construction et CGBAT Côte-d'Or, de la méthode de notation, définie au point 7, qui a été régulièrement mise en œuvre par la collectivité publique, de l'article 4 du CCAP -imposant une période de préparation d'un mois- et de l'appréciation qu'a portée l'acheteur public sur ces offres, que la commune de Marsannay-la-Côte aurait dénaturé le contenu de l'offre de ces deux sociétés en leur attribuant respectivement les notes de de 6,11/10 et 10/10 pour le sous-critère " optimisation des délais proposés dans le planning " après avoir tenu compte du délai de préparation. Au demeurant, si le pouvoir adjudicateur avait noté les offres en ne tenant compte que de la période d'exécution des travaux hors période de préparation, l'écart de notation entre les candidats sur ce sous-critère aurait été encore plus important.

17. La société requérante ne peut dès lors pas utilement invoquer l'appréciation que l'acheteur public a portée sur la valeur de son offre et n'est dès lors pas fondée à soutenir que la commune de Marsannay-la-Côte a commis des manquements à ses obligations de mise en concurrence à ce titre.

18. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions présentées par la société R Construction sur le fondement des articles L. 551-1 et L. 551-2 du code de justice administrative doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

19. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de Marsannay-la-Côte, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme que demande la société R Construction au titre des frais qu'elle a exposés et qui ne sont pas compris dans les dépens.

20. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société R Construction une somme de 1 000 euros à verser respectivement à la commune de Marsannay-la-Côte et à la société CGBAT Côte-d'Or au titre de ces mêmes frais.

ORDONNE :

Article 1er : La requête de la société R Construction est rejetée.

Article 2 : La société R Construction versera à la commune de Marsannay-la-Côte une somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La société R Construction versera à la société GCBAT Côte-d'Or une somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société R Construction, à la commune de Marsannay-la-Côte et à la société GCBAT Côte-d'Or.

Fait à Dijon le 17 avril 2025.

Le juge des référés,

L. A

La République mande et ordonne au préfet de la Côte-d'Or, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition,

Le greffier