Tribunal Administratif de Toulouse — Décision N° TA31-2104874

Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 16 août 2021, la société à responsabilité limitée à associé unique Collectivité Vidéo Services (CVS), représentée par Me Piton, demande au tribunal :

1°) d'annuler la décision du département du Tarn du 17 avril 2021 rejetant son offre de la société CVS relative à la mise à disposition de ressources numériques en ligne pour la médiathèque départementale, ainsi que la décision du 16 juin 2021 de rejet de son recours gracieux ;

2°) d'annuler l'attribution à la société Arte Développement du lot n° 1 " service de vidéo à la demande " de l'accord-cadre de mise à disposition de ressources numériques en ligne pour la médiathèque départementale du Tarn ;

3°) d'annuler l'accord-cadre de mise à disposition de ressources numériques en ligne pour la médiathèque départementale du Tarn ;

4°) d'enjoindre au département du Tarn de reprendre la procédure d'attribution du lot n° 1 de l'accord-cadre ;

5°) de mettre à la charge du département du Tarn la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société CVS soutient que :

- la décision de rejet de son offre pour le lot n° 1 est irrégulière en ce que les sous-critères n'ont pas été publiés dans les documents de consultation et en ce que des sous-critères se rattachent à deux critères de la valeur technique, à savoir le critère relatif aux aspects techniques et les modalités d'assistance et le critère relatif à l'ergonomie de la ressource, créant ainsi une confusion ;

- sa notation du sous sous-critère " nombre de titres disponibles dans le catalogue " est entachée d'une erreur manifeste d'appréciation.

Par un mémoire en défense, enregistré le 23 novembre 2021, le département du Tarn, représenté par Me Ortholan, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 2 000 euros soit mise à la charge de la société CVS au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

Le département fait valoir que :

- concernant le moyen tiré de l'illégalité entachant la décision de rejet de l'offre de la société CVS pour le lot n° 1, les éléments d'appréciation d'un critère n'ont pas à être individualisés sous la forme d'un critère à part entière au motif qu'ils relèvent de la méthode d'évaluation d'une offre ;

- concernant le moyen tiré de l'erreur dans la notation, la société CVS ne justifie pas de la possession de 12 000 titres, que la distinction entre les films disponibles valant 1 et 2 crédits n'est pas explicitée, et que l'attribution d'une note de 5 sur 5 au lieu de 4 sur 5 concernant le nombre de titres disponibles dans le catalogue ne modifiera pas le classement final.

Par un mémoire en défense, enregistré le 5 avril 2022, la société Arte France Développement, représentée par Me Sultan, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société CVS au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

La société attributaire du lot n° 1 fait valoir que :

- les conclusions en annulation de la décision de rejet de l'offre de la société CVS et de la décision d'attribution du lot n° 1 du marché en cause sont irrecevables, en ce qu'ils constituent des actes détachables du contrat insusceptibles de recours ;

- les conclusions à fin d'injonction sont irrecevables dans la cadre d'un recours en contestation de validité du contrat, le marché ayant été signé ;

- s'agissant du moyen tiré du défaut de publicité des sous-critères, la société CVS n'est pas recevable à soulever un moyen à l'encontre du sous-critère " étendue et diversité du catalogue " pour lequel elle a obtenu la note de 18 sur 20, par ailleurs sans lien direct avec son éviction ; à titre subsidiaire, le moyen manque en fait puisque les documents de la consultation indiquaient la valeur technique des sous-critères et leur pondération respective ; enfin, le cadre de réponse technique précisait que les candidats devaient présenter l'offre du catalogue, la proportion des titres français et étrangers et décrire le module de recherche et les possibilités de sélections " ; les éléments d'appréciation en cause ne sont donc pas caractéristiques de sous-critères et n'avaient, par conséquent, pas à être portés à la connaissance des candidats ;

- s'agissant du moyen tiré de l'erreur manifeste d'appréciation dont serait entachée la notation de l'élément d'appréciation relatif au nombre de titres disponibles, ce moyen est sans lien avec l'éviction de la société CVS qui a obtenu 4 sur 5 sur ce point bien que son offre de la société CVS fût imprécise sur ce point ;

- les conclusions à fin d'annulation du marché devront être rejetées dès lors que les moyens invoqués ne sont pas d'ordre public et ne sont pas d'une gravité telle qu'ils justifieraient l'annulation du marché.

Par une ordonnance du 13 décembre 2022, la clôture de l'instruction a été fixée au 13 février 2023.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Quessette, rapporteur,

- et les conclusions de M. Déderen, rapporteur public.

Considérant ce qui suit :

1. Le département du Tarn a lancé le 2 mars 2021 une consultation ayant pour objet la conclusion d'un accord-cadre à bons de commande relatif à la mise à disposition de ressources numériques en ligne pour la médiathèque départementale du Tarn, comportant six lots, selon la procédure adaptée en application de l'article R. 2123-1 du code de la commande publique. Par deux lettres du 13 avril 2021, le département du Tarn a notifié à la société Collectivité Vidéo Services l'attribution du lot n° 4 et a rejeté ses propres offres présentées pour les lots nos 1, 4 et 5. Par lettre du 29 avril 2021, le département du Tarn a communiqué à la société CVS les motifs de rejet de ses offres. Par courrier du 16 juin 2021, le département a rejeté le recours gracieux présenté par la société CVS demandant le retrait de la décision d'attribution à la société Arte Développement du lot n° 1 " service de vidéo à la demande ", le retrait de la décision de rejet de l'offre de la société CVS du 17 avril 2021 et le retrait du marché de mise à disposition de ressources numériques en ligne pour la médiathèque départementale du Tarn.

Sur les fins de non-recevoir opposées par la société Arte France Développement :

En ce qui concerne les conclusions à fin d'annulation de la décision de rejet de l'offre de la société CVS, de la décision portant attribution du lot n° 1 de l'accord-cadre à la société Arte France Développement et de la décision implicite de rejet du recours gracieux présentées à l'encontre de ces décisions :

2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. La légalité du choix du cocontractant, de la délibération autorisant la conclusion du contrat et de la décision de le signer ne peut être contestée qu'à l'occasion du recours ainsi défini. Il en résulte que des conclusions d'excès de pouvoir d'un tiers contre ces actes détachables du contrat sont irrecevables.

3. La société Collectivité Vidéo Services demande l'annulation de la décision du 13 avril 2021 par laquelle le président du conseil départemental du Tarn a rejeté son offre, ainsi que l'annulation de la décision, par laquelle le département du Tarn a attribué le lot n° 1 de l'accord-cadre de mise à disposition de ressources numériques en ligne pour la médiathèque départementale du Tarn à la société Arte France Développement. De telles décisions constituant des actes détachables du contrat, les conclusions tendant à leur annulation pour excès de pouvoir ne sont pas recevables, et doivent, dès lors, être rejetées. Par voie de conséquence, les conclusions à fin d'annulation de la décision du 16 juin 2021 de rejet du recours gracieux à l'encontre de ces décisions et du refus du retrait du marché de mise à disposition de ressources numériques en ligne pour la médiathèque départementale du Tarn, doivent aussi être rejetées.

En ce qui concerne les conclusions à fin d'annulation de l'accord-cadre de mise à disposition de ressources numériques en ligne pour la médiathèque départementale du Tarn :

4. Il appartient au juge, saisi d'un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat, assorti le cas échéant de demandes indemnitaires, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences. Il lui revient ainsi, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits du cocontractant, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat.

5. La requête de la société Collectivité Vidéo Services est assortie de conclusions tendant à ce qu'il soit enjoint au département du Tarn de reprendre la procédure d'attribution du lot n° 1 de l'accord-cadre. Il n'appartient pas au juge, saisi d'un tel recours, d'enjoindre à la personne publique de reprendre la passation de ce contrat. Dans ces conditions, les conclusions à fin d'injonction de la requête sont irrecevables. Cette circonstance ne rend toutefois pas irrecevables les conclusions présentées par la société Collectivité Vidéo Services tendant à l'annulation du contrat.

Sur les conclusions en contestation de la validité du contrat :

6. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu'au représentant de l'Etat dans le département dans l'exercice du contrôle de légalité. Si le représentant de l'Etat dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Un concurrent évincé ne peut ainsi invoquer, outre les vices d'ordre public dont serait entaché le contrat, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.

En ce qui concerne les critères de sélection des offres :

7. Aux termes de l'article R. 2152-7 du code de la commande publique : " Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur se fonde : / 1° Soit sur un critère unique qui peut être : / a) Le prix, à condition que le marché ait pour seul objet l'achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d'un opérateur économique à l'autre ; / b) Le coût, déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie défini à l'article R. 2152-9 ; / 2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s'agir des critères suivants : / a) La qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, l'accessibilité, l'apprentissage, la diversité, les conditions de production et de commercialisation, la garantie de la rémunération équitable des producteurs, le caractère innovant, les performances en matière de protection de l'environnement, de développement des approvisionnements directs de produits de l'agriculture, d'insertion professionnelle des publics en difficulté, la biodiversité, le bien-être animal ; / b) Les délais d'exécution, les conditions de livraison, le service après-vente et l'assistance technique, la sécurité des approvisionnements, l'interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles ; / c) L'organisation, les qualifications et l'expérience du personnel assigné à l'exécution du marché lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d'exécution du marché. / D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution. / Les critères d'attribution retenus doivent pouvoir être appliqués tant aux variantes qu'aux offres de base ".

8. Ces dispositions font obligation au pouvoir adjudicateur d'informer les candidats à des marchés passés selon une procédure formalisée, autre que le concours, des critères de sélection des offres ainsi que de leur pondération ou de leur hiérarchisation. Lorsque le pouvoir adjudicateur décide, pour mettre en œuvre ces critères de sélection, de faire usage de sous-critères pondérés ou hiérarchisés, il est tenu de porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères lorsque, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection, et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection.

9. En premier lieu, il résulte de l'instruction que l'article 6 du règlement de la consultation a prévu pour les lots n° 1 à n° 5 deux critères de jugement des offres pondérés à 60 points pour le critère de la valeur technique et à 40 points pour le prix. Cet article précise que le critère de la valeur technique sera examiné à partir du cadre de réponse technique qui décrira trois sous-critères relatifs aux " aspects techniques et les modalités d'assistance ", " l'étendue et la diversité du catalogue " et " l'ergonomie de la ressource ", pondérés à 20 points chacun. La requérante soutient que le sous-critère relatif à " l'étendue et la diversité du catalogue " a fait l'objet de sous sous-critères non publiés dont elle a eu connaissance par courrier du 29 avril 2021 portant communication des motifs de rejet de son offre sur le lot n° 1 de cet accord-cadre. Toutefois, la société CVS a obtenu la note de 18 sur 20 sur le critère " étendue et diversité du catalogue ". En outre, à supposer que la société requérante ait obtenue la note de 20 sur 20, sa note globale resterait inférieure à celle de la société Arte France Développement. Dans ces conditions, la société CVS ne peut utilement soulever un moyen à l'encontre du sous-critère " étendue et diversité du catalogue ", qui est sans lien direct avec son éviction. En tout état de cause la pondération quasi-similaire des 7 éléments d'appréciation du sous-critère " étendue et diversité du catalogue " pris en compte par le rapport d'analyse des offres, notés de 2 à 2,5 points pour 5 éléments d'appréciation et respectivement de 4 et 5 points pour les deux éléments restants, manifeste l'intention du pouvoir adjudicateur de ne pas accorder à l'un d'entre eux une importance particulière. Au regard de leur pondération, en réalité quasiment identique, ces éléments d'appréciation n'étaient pas susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres. Par suite, les éléments mentionnés au titre du sous-critère " étendue et diversité du catalogue " ne constituaient pas des sous sous-critères pondérés ou hiérarchisés que le département du Tarn aurait été tenu de porter à la connaissance des candidats. De même, les documents de la consultation comprennent un cahier des clauses techniques particulières (CCTP) indiquant, dans les fonctionnalités attendues, la description des lots, dont pour le lot n° 1, " une diversité des producteurs, des distributeurs et des genres cinématographiques ", ainsi qu'un cadre de réponse technique rempli par la société CVS comportant une partie intitulée " étendue et diversité du catalogue " avec l'item " 2.1 présenter l'offre du catalogue, la proportion des titres français et étrangers ". Dans ces conditions, la société requérante ne pouvait ignorer les éléments d'appréciation du sous-critère dont elle conteste la régularité.

10. Par ailleurs, la société CVS soutient que les sous sous-critères " possibilité pour les bibliothécaires de créer des sélections thématiques au sein de la ressource ", " accès à une plateforme de découverte ", et " création pour les usagers d'espaces personnels pour la gestion de leurs préférences " sont étrangers au sous-critère " étendue et diversité du catalogue " et ne peuvent dès lors être qualifiés d'élément pour la notation d'un critère auxquels ils sont étrangers. Toutefois, il résulte de l'instruction que la société a obtenu les notes maximales sur ces trois éléments d'appréciation et ne sont pas en lien direct avec son éviction. Enfin, si le rapport d'analyse des offres fait mention qu'il est proposé de retenir l'offre d'Arte France Développement qui offre des films qui ont inspiré des réalisateurs internationaux de renom dans leur approche du cinéma, le pouvoir adjudicateur n'a pas entendu faire application d'un sous-critère qui aurait dû être porté à la connaissance des candidats, mais a seulement porté une appréciation globale sur l'offre proposée par la société attributaire. Le moyen doit être écarté.

11. En second lieu, si la société CVS soutient que les sous sous-critères " Modules de recherche générale, détaillée, par genre, date, type, thème ", " possibilité pour les bibliothécaires de créer des sélections thématiques au sein de la ressource " et " Accès à une plateforme de découverte " peuvent être rattachés tant aux sous-critères " aspects techniques et modalités d'assistance " et " ergonomie de la ressource ", ce moyen est toutefois sans lien avec son éviction, la société requérante ayant obtenue la note maximale sur ces trois sous critères d'appréciation. Le moyen ne peut qu'être écarté.

En ce qui concerne la notation du sous sous-critère " nombre de titres disponibles dans le catalogue " :

12. En l'espèce, la société CVS conteste sa notation de 4 points sur 5 pour le sous sous-critère " nombre de titres disponibles dans le catalogue ". Toutefois, il ne résulte pas de l'instruction que l'attribution d'une note maximale de 5 points sur 5 aurait modifié le classement final, la société CVS ayant obtenu 85,5 points sur 100 et la société Arte France Développement 90,49 points. Ce moyen, qui est en outre sans lien direct avec son éviction, doit être écarté.

Sur les frais de l'instance :

13. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge du département du Tarn et de la société Arte France Développement qui ne sont pas, dans la présente instance, les parties perdantes, le versement de la somme que la société Collectivité Vidéo Services demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

14. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Collectivité Vidéo Services le versement de la somme de 1 200 euros chacun au département du Tarn et à la société Arte France Développement au titre des mêmes dispositions.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la société Collectivité Vidéo Services est rejetée.

Article 2 : La société Collectivité Vidéo Services versera 1 200 (mille deux cents) euros au département du Tarn et à la société Arte France Développement, chacun, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société Collectivité Vidéo Services, au département du Tarn et à la société Arte France Développement.

Délibéré après l'audience du 26 septembre 2024, à laquelle siégeaient :

M. Clen, président,

M. Quessette, premier conseiller,

Mme Lejeune, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 14 octobre 2024.

Le rapporteur,

L. QUESSETTE

Le président,

H. CLEN

La greffière,

S. SORABELLA

La République mande et ordonne au préfet du Tarn en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent jugement.

Pour expédition conforme :

La greffière en chef,

No 2104874