Tribunal Administratif de Toulouse — Décision N° TA31-2406084

Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 4 octobre 2024 et un mémoire en réplique enregistré le 4 novembre 2024, la société Kodikass représentée par M. B, co-fondateur de la société, demande au juge des référés dans le dernier état de ses écritures sur le fondement de l'article L. 551-1 et suivants du code de justice administrative :

1°) d'annuler la décision de Tisséo rejetant sa candidature comme irrecevable et suspendre l'exécution du marché attribué à la société Beview ;

2°) d'enjoindre à Tisseo de réexaminer sa candidature à la lumière des éléments qu'elle a transmis ;

3°) ordonner sa réintégration dans la procédure de sélection du marché.

Elle soutient que :

- Tisséo a commis une erreur manifeste dans l'examen de sa candidature, elle a transmis tous les documents attendus et répondu dans le délai imparti à la demande de compléments relative à sa candidature ;

- la demande complémentaire sur le chiffre d'affaires était ambiguë et laissait à penser qu'elle n'était sollicitée que pour les candidats en redressement judiciaire, aucune instruction spécifique n'était donnée quant au chiffre d'affaires ; les devis qu'elle a signés pour un montant total de 329 722 euros HT hors accord cadre, assortis d'engagements de facturation à court terme répondent aux exigences de preuve de capacité économique fixées par Tisséo et est conforme aux dispositions de l'article R. 2143-11 du code de la commande publique ; les documents fournis ne sont pas de simples estimations ou prévisions, mais des preuves tangibles de sa capacité financière, chaque devis signé a conduit à une facturation dans les délais précisés ;

- elle a précisé dans sa note méthodologique que ses missions sont réalisées dans un " délai de 1 à 2 mois afin de livrer une solution complète en fonction de la quantité de contenu " et cette clause de délai de livraison, couplée aux modalités de facturation, implique que chaque devis signé est converti en facture dans un délai de deux mois maximum après l'acceptation ;

- si Tisséo estimait que la nature des documents transmis n'était pas adéquate, il aurait dû le lui notifier comme l'exige l'article R. 2144-2 du code de la commande publique ; ce manquement à cette obligation de transparence et de précision lui a causé un préjudice direct ;

- la note méthodologique de 16 pages comportait de multiples références et exemples, démontrant sa capacité à réaliser des visites virtuelles immersives et son aptitude à comprendre les besoins du client ;

- l'attestation URSSAF transmise dans sa réponse du 24 juillet 2024 mentionne un effectif de 14 salariés et une masse salariale de 26 457 euros au mois de juillet 2024, qui confirme la capacité de l'entreprise à mobiliser des ressources humaines adéquates pour la réalisation du marché ;

- elle justifie d'une parfaite maitrise du projet ;

- l'offre retenue propose un prix disproportionné et la non prise en compte des éléments techniques et financiers qu'elle a proposés montre un manque de transparence et la méconnaissance du principe d'égalité de traitement entre candidats ;

- son offre compétitive n'est pas anormalement basse ;

- Tisséo ne démontre pas que l'offre de la société Beview correspond aux standards du marché ni que celle de Kodikass en diverge substantiellement ;

Par des mémoires en défense enregistrés le 22 octobre 2024, le syndicat mixte des transports en commun de l'agglomération toulousaine, Tisséo collectivités, et la société de la mobilité de l'agglomération Toulousaine, Tisséo ingénierie, représentés par Me Conti, concluent au rejet de la requête et demandent qu'une somme de 3 500 euros soit mise à la charge de la société Kodikass en application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

Ils font valoir que :

- la requête de la société Kodikass est irrecevable en tant qu'elle fonde ses demandes sur les dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative et sollicite la suspension et l'annulation de la décision de rejet de sa candidature, alors que seules les dispositions de l'article L.551-5 s'appliquent aux contrats passés par les entités adjudicatrices ;

- la requérante a produit une candidature incomplète qui ne permettait pas de déterminer si elle répondait au niveau minimal de capacité fixé par le règlement de la consultation ; Tisséo a demandé aux candidats qu'ils renseignent les trois derniers chiffres d'affaires et a associé à cette information un seuil minimal de capacité financière au sens de l'article R. 2142-6 du code de la commande publique et la société n'a fourni cette information ni dans sa candidature, ni dans les compléments transmis ;

- sa candidature étant irrecevable, elle n'a pas été lésée par la décision ;

- les informations fournies à la suite de la demande de complément montrent une contradiction manifeste s'agissant des effectifs ;

- à titre subsidiaire, si la candidature de la société avait été recevable et avait répondu aux conditions de participation, il ressort des documents produits par la requérante dans le cadre du référé précontractuel que son offre était manifestement anormalement basse et aurait été rejetée comme étant irrégulière ;

- en tout état de cause, les moyens invoqués sont infondés, la société ne montre pas que l'offre de la société Beview serait disproportionnée ;

- il n'y a aucun doute ni aucune démonstration de la partialité de la procédure ou une inégalité de traitement.

Par un mémoire enregistré le 22 octobre 2024, le syndicat mixte des transports en commun de l'agglomération toulousaine, Tisséo collectivités et la société de la mobilité de l'agglomération Toulousaine, Tisséo ingénierie, ont communiqué en application de l'article R. 412-2-1 du code de justice administrative au tribunal administratif l'extrait du rapport d'analyse des offres identifiant tous les soumissionnaires et tous les prix proposés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a désigné Mme Arquié, vice-présidente, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique du 5 novembre 2024 à 14 heures 30 en présence de Mme Guérin, greffière d'audience, Mme Arquié a lu son rapport et a entendu :

- les observations de M. A, gérant associé pour la société Kodikass qui a repris ses écritures en précisant notamment que la lettre de rejet de sa candidature vise l'article L. 551-1 et suivants du code de justice administrative, raison pour laquelle cet article a été visé dans sa requête et insiste sur le fait que la société a apporté les compléments qui lui ont été demandés à l'appui de sa candidature et sur le fait que le prix annoncé par la société Beview n'est pas compétitif et est très supérieur aux prix du marché,

- et les observations de Me Delmotte substituant Me Conti pour Tisseo Ingéniérie et Tisséo collectivités qui a repris ses écritures en précisant qu'à supposer que le courrier de demande de complément n'ait pas été clair quant à la nécessité de fournir un chiffre d'affaires moyen sur les 3 dernières années, les documents produits par la société ne peuvent pallier l'absence de transmission du chiffre d'affaires exigé par le règlement de consultation ; l'offre de la société Beview demeure dans la norme de ce qui existe pour le type de produits attendus,

- la société Beview n'étant ni présente, ni représentée.

La clôture de l'instruction est intervenue à l'issue de l'audience.

Considérant ce qui suit :

1. La société de mobilité de l'agglomération toulousaine " Tisséo ingénierie ", société publique locale, mandataire du syndicat mixte des transports en commun de l'agglomération toulousaine " Tisséo collectivité " pour l'opération ligne C du métro a lancé, par avis d'appel public à la concurrence publié le 14 juin 2024, une procédure d'appel d'offres ouvert en vue de l'attribution d'un marché public ayant pour objet la réalisation d'une modélisation 3D et de ses applicatifs dans le cadre de sa communication auprès du public sur l'opération de réalisation de la ligne C du métro toulousain. La société Kodikass dont la candidature a été rejetée comme irrecevable, doit être regardée comme demandant au juge des référés précontractuels, sur le fondement de l'article L. 551-5 du code de justice administrative, d'enjoindre à Tisséo ingénierie de suspendre l'exécution de toute décision se rapportant à la passation du contrat, de réexaminer sa candidature et de procéder à sa réintégration dans la procédure de sélection du marché.

A titre liminaire, en ce qui concerne la mise en œuvre de la procédure prévue à l'article R. 412-2-1 du code de justice administrative :

2. L'article L. 611-1 du code de justice administrative prévoit que : " Les exigences de la contradiction mentionnées à l'article L. 5 du présent code sont adaptées à celles de la protection du secret des affaires () ". Aux termes de l'article R. 611-30 de ce même code : " Lorsqu'une partie produit une pièce ou une information dont elle refuse la transmission aux autres parties en invoquant la protection du secret des affaires, la procédure prévue par l'article R. 412-2-1 est applicable ". Aux termes de l'article R. 412-2-1 de ce code : " Lorsque la loi prévoit que la juridiction statue sans soumettre certaines pièces ou informations au débat contradictoire ou lorsque le refus de communication de ces pièces ou informations est l'objet du litige, la partie qui produit de telles pièces ou informations mentionne, dans un mémoire distinct, les motifs fondant le refus de transmission aux autres parties, en joignant, le cas échéant, une version non confidentielle desdites pièces après occultation des éléments soustraits au contradictoire. Le mémoire distinct et, le cas échéant, la version non confidentielle desdites pièces sont communiqués aux autres parties. / Les pièces ou informations soustraites au contradictoire ne sont pas transmises au moyen des applications informatiques mentionnées aux articles R. 414-1 et R. 414-6 mais sont communiquées au greffe de la juridiction sous une double enveloppe, l'enveloppe intérieure portant le numéro de l'affaire ainsi que la mention : "pièces soustraites au contradictoire-Article R. 412-2-1 du code de justice administrative". / Si la juridiction estime que ces pièces ou informations ne se rattachent pas à la catégorie de celles qui peuvent être soustraites au contradictoire, elle les renvoie à la partie qui les a produites et veille à la destruction de toute copie qui en aurait été faite. Elle peut, si elle estime que ces pièces ou informations sont utiles à la solution du litige, inviter la partie concernée à les verser dans la procédure contradictoire, le cas échéant au moyen des applications informatiques mentionnées aux articles R. 414-1 et R. 414-6. Si la partie ne donne pas suite à cette invitation, la juridiction décide des conséquences à tirer de ce refus et statue sans tenir compte des éléments non soumis au contradictoire. / Lorsque des pièces ou informations mentionnées au premier alinéa sont jointes au dossier papier, celui-ci porte de manière visible une mention signalant la présence de pièces soustraites au contradictoire. Ces pièces sont jointes au dossier sous une enveloppe portant la mention : "pièces soustraites au contradictoire-Article R. 412-2-1 du code de justice administrative" ".

3. Au vu de l'ensemble des écritures des parties, l'examen des documents versés à l'instance par les défendeurs en mettant en œuvre la procédure définie à l'article R. 412-2-1 du code de justice administrative, n'apparait pas utile à la solution du litige. En conséquence, il a n'y a pas lieu de statuer au vu de ces pièces ni de les soumettre au débat contradictoire.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-5 du code de justice administrative :

4. Aux termes de l'article L. 1212-1 du code de la commande publique : " Les entités adjudicatrices sont : / 1° Les pouvoirs adjudicateurs qui exercent une des activités d'opérateur de réseaux définies aux articles L. 1212-3 et L. 1212-4 ; / 2° Lorsqu'elles ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs, les entreprises publiques qui exercent une des activités d'opérateur de réseaux définies aux articles L. 1212-3 et L. 1212-4 ; () ". Aux termes de l'article L. 1212-3 du même code : " Sont des activités d'opérateur de réseaux ; () 4° Les activités d'exploitation de réseaux destinés à fournir un service au public dans le domaine du transport par chemin de fer, tramway, trolleybus, autobus, autocar, câble ou tout système automatique, ou les achats destinés à l'organisation ou à la mise à la disposition d'un exploitant de ces réseaux ; () ".

5. Aux termes de l'article L. 551-5 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les entités adjudicatrices de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. () ". Aux termes de l'article L. 551-6 du même code : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations en lui fixant un délai à cette fin. Il peut lui enjoindre de suspendre l'exécution de toute décision se rapportant à la passation du contrat (). Il peut, en outre, prononcer une astreinte provisoire courant à l'expiration des délais impartis. / Le montant de l'astreinte provisoire est liquidé () ". Enfin, aux termes de l'article L. 551-7 de ce code : " Le juge peut toutefois, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, écarter les mesures énoncées au premier alinéa de l'article L. 551-6 lorsque leurs conséquences négatives pourraient l'emporter sur leurs avantages. ".

6. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-5 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'entité adjudicatrice. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements de l'entité adjudicatrice à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

En ce qui concerne les pièces fournies à l'appui de la candidature :

7. D'une part, aux termes de l'article L. 2142-1 du code de la commande publique : "L'acheteur ne peut imposer aux candidats des conditions de participation à la procédure de passation autres que celles propres à garantir qu'ils disposent de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, de la capacité économique et financière ou des capacités techniques et professionnelles nécessaires à l'exécution du marché. Ces conditions sont liées et proportionnées à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution.". Aux termes de l'article R. 2142-1 du même code : "Les conditions de participation à la procédure de passation relatives aux capacités du candidat mentionnées à l'article L. 2142-1, ainsi que les moyens de preuve acceptables, sont indiqués par l'acheteur dans l'avis d'appel à la concurrence ou dans l'invitation à confirmer l'intérêt ou, en l'absence d'un tel avis ou d'une telle invitation, dans les documents de la consultation.".

8. D'autre part, aux termes de l'article R. 2144-1 du code de la commande publique : "L'acheteur vérifie les informations qui figurent dans la candidature, y compris en ce qui concerne les opérateurs économiques sur les capacités desquels le candidat s'appuie. Cette vérification est effectuée dans les conditions prévues aux articles R. 2144-3 à R. 2144-5.". Aux termes de l'article R. 2144-2 du même code : " L'acheteur, qui constate que des pièces ou informations, dont la présentation était réclamée au titre de la candidature, sont absentes ou incomplètes, peut demander à tous les candidats concernés de compléter leur dossier de candidature dans un délai approprié et identique pour tous. ().". Aux termes de l'article R. 2144-3 de ce code : "La vérification de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, de la capacité économique et financière et des capacités techniques et professionnelles des candidats peut être effectuée à tout moment de la procédure et au plus tard avant l'attribution du marché". Aux termes de l'article R. 2144-6 de ce code : " L'acheteur peut demander au candidat de compléter ou d'expliquer les documents justificatifs et moyens de preuve fournis ou obtenus". Aux termes de l'article R. 2143-11 de ce code : " Pour vérifier que les candidats satisfont aux conditions de participation à la procédure, l'acheteur peut exiger la production des renseignements et documents dont la liste figure dans un arrêté annexé au présent code.". Enfin, l'arrêté du 22 mars 2019 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés publics prévoit en son article 2.I que : "Dans la mesure où ils sont nécessaires à l'appréciation de la capacité économique et financière des candidats, l'acheteur peut notamment exiger un ou plusieurs des renseignements ou documents justificatifs suivants : / 1° Déclaration concernant le chiffre d'affaires global du candidat et, le cas échéant, le chiffre d'affaires du domaine d'activité faisant l'objet du marché public, portant au maximum sur les trois derniers exercices disponibles en fonction de la date de création de l'entreprise ou du début d'activité de l'opérateur économique, dans la mesure où les informations sur ces chiffres d'affaires sont disponibles ; / ().".

9. Il résulte de ces dispositions que l'opérateur économique doit contrôler les garanties professionnelles, techniques et financières des candidats à l'attribution d'un marché public et que cette vérification s'effectue au vu des seuls renseignements ou documents prévus par les prescriptions de l'arrêté ministériel cité au point 8. Les documents ou renseignements exigés à l'appui des candidatures doivent être objectivement rendus nécessaires par l'objet du marché et la nature des prestations à réaliser. Le juge du référé précontractuel ne peut censurer l'appréciation portée par l'adjudicateur sur les niveaux de capacité exigés des candidats à un marché public, ainsi que sur les garanties présentées par ceux-ci que dans le cas où cette appréciation est entachée d'une erreur manifeste.

10. Aux termes de l'article III.3 sur les conditions de participation et les renseignements concernant la situation propre de l'entrepreneur, point III.3.2 sur la capacité économique et financière- références requises du règlement de consultation relatif au marché dont s'agit : " Chiffre d'affaires des 3 dernières années. Le candidat devra réaliser un chiffre d'affaires minimal moyen de 100 000 € sur les trois dernières années. "

11. Il est constant que le pli de la société Kodikass, déposé dans les délais requis, comportait des curriculums vitae sans autres éléments relatifs à sa candidature ainsi que des éléments relatifs à son offre. Par lettre du 18 juillet 2024, Tisséo a demandé à la société de compléter sa candidature et de fournir une liste de documents qu'elle cite, dont le chiffre d'affaires et mentionnant que le candidat devra réaliser un chiffre d'affaires minimal moyen de 100 000 € sur les trois dernières années. Si la société se prévaut de l'ambiguïté rédactionnelle de la demande sur le chiffre d'affaires qui faisait immédiatement suite, sans tiret ou virgule, à celle sollicitant " la copie du ou des jugements prononcés en cas de redressement judiciaire et la preuve que l'autorisation de poursuivre l'activité couvre la période correspondante à la durée du présent marché ", ces éléments sur le chiffre d'affaires ne faisaient que reproduire in extenso ceux du règlement de consultation, de sorte qu'elle n'est pas fondée à soutenir que les informations portées à sa connaissance n'étaient pas suffisamment claires et que l'obligation de transparence dans la procédure de vérification des candidatures a été, de ce fait, méconnue. La société fait d'ailleurs elle-même valoir avoir fourni des documents complémentaires pour justifier de son chiffre d'affaires par courriel du 24 juillet 2024 consistant en une liste de devis signés avec bon pour accord et acceptation des conditions générales de vente. Toutefois ces éléments, qui ne permettent pas pour certains d'identifier s'ils correspondent à un montant attendu ou facturé et dont l'un consiste en un accord-cadre sans montant minimum, n'étaient pas suffisants, même s'ils engagent les co-contractants à verser les montants indiqués pour les services prévus, pour attester de son chiffre d'affaire minima moyen sur les trois dernières années, afin de permettre à l'opérateur économique, comme il y était tenu, de vérifier les capacités économiques de la société et que soit atteint le niveau minimum exigé pour la réalisation des prestations. Enfin, alors que Tisséo avait déjà demandé à la société qu'elle complète son dossier de candidature, l'opérateur économique n'était pas tenu de solliciter de nouveau la société Kodikass afin qu'elle transmette des documents complémentaires attestant de son chiffre d'affaires moyen sur les 3 dernières années et s'assurer de sa viabilité financière. La candidature de la société Kodikass étant irrecevable, il y a lieu d'écarter les autres moyens soulevés par la société qui ne sont pas susceptibles de l'avoir lésée.

12. Il résulte de tout ce qui précède que, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la fin-de non-recevoir soulevée en défense par Tisséo ingénierie et collectivités, que les conclusions présentées par la société Kodikass sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-5 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

13. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation ".

14. Il y a lieu dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Kodikass une somme totale de 1 500 euros à verser au syndicat mixte des transports en commun de l'agglomération toulousaine, Tisséo collectivités et à la société de la mobilité de l'agglomération Toulousaine, Tisséo ingénierie.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Kodikass est rejetée.

Article 2 : La société Kodikass versera une somme totale de 1 500 euros au syndicat mixte des transports en commun de l'agglomération toulousaine, Tisséo collectivités et à la société de la mobilité de l'agglomération Toulousaine, Tisséo ingénierie, au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Kodikass, au syndicat mixte des transports en commun de l'agglomération toulousaine, Tisséo collectivités, à la société de la mobilité de l'agglomération Toulousaine, Tisséo ingénierie et à la société Beview.

Fait à Toulouse, le 12 novembre 2024.

La juge des référés,

Céline ARQUIÉ

La greffière,

Sylvie GUÉRIN

La République mande et ordonne au préfet de la Haute-Garonne, en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

la greffière en chef,

ou par délégation, la greffière,