Tribunal Administratif de Bordeaux — Décision N° TA33-2106644

Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 13 décembre 2023, la société Bordeaux second œuvre, représentée par Me Bruneteau, demande au tribunal :

1°) d'annuler la décision du 31 août 2021 par laquelle le directeur général de l'Office français de l'immigration et de l'intégration (OFII) a mis à sa charge la somme de 101 870 euros au titre de la contribution spéciale prévue à l'article L. 8253-1 du code du travail et de la contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement prévue à l'article L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, ensemble la décision du 22 novembre 2021 de rejet de son recours gracieux;

2°) de mettre à la charge de l'Office français de l'immigration et de l'intégration une somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- l'OFII ne justifie pas de la compétence de l'auteur de l'acte ;

- le principe du contradictoire n'a pas été respecté dans la mesure où le procès-verbal du 25 février 2021 sur lequel se fonde l'OFII ne lui a jamais été communiqué, de sorte qu'elle n'a pu présenter ses observations, la décision a donc été prise au terme d'une procédure irrégulière ;

- la matérialité des faits n'est pas établie : d'une part, la décision est fondée sur un contrôle de gendarmerie qui est un simple contrôle routier, les personnes contrôlées n'étaient pas en situation de travail et, d'autre part, il n'y a pas de lien de subordination entre la société et ces cinq personnes qui n'ont jamais travaillé pour elle ;

- la décision de l'OFII, qui ne mentionne pas les adresses des cinq étrangers, méconnaît les dispositions de l'article D. 8254-6 du code du travail ;

- la décision n'explicite pas le calcul de la contribution spéciale, elle se contente d'indiquer que le taux horaire minimum garanti est de 3,65 euros, de surcroît sans le justifier ;

- s'agissant de la contribution forfaitaire : d'une part, elle a été fixée sur la base de l'arrêté ministériel du 5 décembre 2006 pris au visa de l'article L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile alors que celui-ci a été abrogé le 1er mai 2021 ; d'autre part, la décision ne précise pas le montant de cette contribution dû pour chacun des étrangers en fonction de son pays d'origine.

Par un mémoire en défense, enregistré le 1er avril 2022, le directeur de l'OFII conclut au rejet de la requête.

Il fait valoir que les moyens soulevés par la société Bordeaux second œuvre ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

- le code des relations entre le public et l'administration ;

- le code du travail ;

- le décret n° 2020-1598 du 16 décembre 2020 portant relèvement du salaire minimum de croissance ;

- l'arrêté du 5 décembre 2006 relatif au montant de la contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement des étrangers dans leur pays d'origine ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme M,

- les conclusions de M. Willem, rapporteur public.

Considérant ce qui suit :

1. A la suite d'un contrôle routier effectué le 25 février 2021, les services de gendarmerie de la Gironde ont constaté la présence à bord d'un véhicule appartenant à la société par actions simplifiée (SASU) Bordeaux second œuvre et conduit par l'un de ses salariés réguliers, de cinq ressortissants étrangers dépourvus de titres les autorisant à travailler et séjourner en France et non déclarés. Informé de cette situation, le directeur général de l'Office français de l'immigration et de l'intégration (OFII) a, par une décision du 31 août 2021, mis à la charge de la société Bordeaux second œuvre les sommes de 91 250 euros au titre de la contribution spéciale prévue à l'article L. 8253-1 du code du travail et de 10 620 euros au titre de la contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement prévue à l'article L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. Le 25 octobre 2021, la société Bordeaux second œuvre a formé un recours gracieux contre cette décision, rejeté par l'OFII le 22 novembre 2021. La société Bordeaux second œuvre demande au tribunal l'annulation de la décision de l'OFII du 31 août 2021 ainsi que le rejet de son recours gracieux.

Sur les conclusions à fin d'annulation :

En ce qui concerne le moyen tiré de l'incompétence de l'auteur de l'acte :

2. La décision du 31 août 2021 et la décision du 22 novembre 2021 ont été signées par Mme K E, cheffe du service juridique et contentieux de l'OFII, conseillère juridique auprès du directeur général, qui avait reçu délégation de signature en date du 19 décembre 2019 par le directeur général de l'OFII, à l'effet de signer l'ensemble des décisions relatives aux contributions spéciale et forfaitaire et les décisions prises sur recours gracieux. Cette délégation a été régulièrement publiée et est consultable sur le site internet de l'OFII. Par suite, le moyen tenant à l'incompétence du signataire de l'acte est écarté.

En ce qui concerne le caractère contradictoire de la procédure :

3. S'agissant des mesures à caractère de sanction, le respect du principe général des droits de la défense suppose que la personne concernée soit informée, avec une précision suffisante et dans un délai raisonnable avant le prononcé de la sanction, des griefs formulés à son encontre et puisse avoir accès aux pièces au vu desquelles les manquements ont été retenus, à tout le moins lorsqu'elle en fait la demande. L'article L. 122-2 du code des relations entre le public et l'administration précise que les sanctions " n'interviennent qu'après que la personne en cause a été informée des griefs formulés à son encontre et a été mise à même de demander la communication du dossier la concernant ". Le silence des textes ne saurait donc faire obstacle à la communication du procès-verbal d'infraction à la personne visée, en particulier lorsqu'elle en fait la demande, afin d'assurer le respect de la procédure contradictoire préalable à la liquidation de la contribution spéciale, qui revêt le caractère d'une sanction administrative. Il appartient seulement à l'administration, le cas échéant, d'occulter ou de disjoindre, préalablement à la communication du procès-verbal, celles de ses mentions qui seraient étrangères à la constatation de l'infraction sanctionnée par la liquidation de la contribution spéciale et susceptibles de donner lieu à des poursuites pénales.

4. Il résulte de l'instruction que, par un courrier du 21 juin 2021, le directeur général de l'OFII a informé la société Bordeaux second œuvre que lors d'un contrôle effectué le 25 février 2021 par les services de gendarmerie de la Gironde, il avait été établi par procès-verbal qu'elle avait employé cinq salariés, dont le nom est mentionné en annexe, démunis de titres autorisant le séjour sur le territoire national et l'exercice d'une activité salariée, qu'elle était donc susceptible de se voir appliquer la contribution spéciale prévue par l'article L. 8253-1 du code du travail comme la contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement prévue à l'article L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, et qu'elle disposait d'un délai de quinze jours à compter de la réception de cette lettre pour faire valoir ses observations. Ainsi, la société Bordeaux second œuvre a été mise à même de demander la communication du procès-verbal d'infraction, clos le 28 avril 2021 par les services de gendarmerie, ce qu'elle n'a pas fait avant la décision du 31 août 2021, et de présenter des observations sur les faits qui lui étaient reprochés, ce qu'elle a fait le 2 juillet 2021. Par suite, l'OFII n'a pas méconnu le principe général des droits de la défense.

En ce qui concerne la mention de l'adresse des ouvriers :

5. Aux termes de l'article D. 8254-6 du code du travail : " L'agent de contrôle qui constate l'embauche ou l'emploi d'un étranger non muni d'un titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France par le cocontractant prévu à l'article D. 8254-2, s'assure auprès de la personne à laquelle ce même article est applicable qu'elle s'est fait remettre par ce cocontractant la liste nominative des salariés étrangers soumis à autorisation de travail./ Lorsque cette liste n'a pas été remise, l'agent de contrôle le mentionne dans le procès-verbal prévu à l'article L. 8271-17 ou dans une notice qui lui est annexée en précisant :1° L'identité et l'adresse de chacune des personnes intéressées ;2° L'objet et le montant de chacun des contrats qu'elles ont conclus en méconnaissance des obligations prévues à l'article L. 8254-1./Un exemplaire du procès-verbal et, le cas échéant, de la notice sont adressés au directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi. ". Aux termes de l'article L. 8271-17 du code du travail : " Outre les agents de contrôle de l'inspection du travail mentionnés à l'article L. 8112-1, les agents et officiers de police judiciaire, les agents de la direction générale des douanes et les agents du Conseil national des activités privées de sécurité commissionnés par son directeur et assermentés sont compétents pour rechercher et constater, au moyen de procès-verbaux transmis directement au procureur de la République, les infractions aux dispositions de l'article L. 8251-1 relatif à l'emploi d'un étranger non autorisé à travailler et de l'article L. 8251-2 interdisant le recours aux services d'un employeur d'un étranger non autorisé à travailler./ Afin de permettre la liquidation de la contribution spéciale mentionnée à l'article L. 8253-1 du présent code et de la contribution forfaitaire mentionnée à l'article L. 822-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, le directeur général de l'Office français de l'immigration et de l'intégration reçoit des agents mentionnés au premier alinéa du présent article une copie des procès-verbaux relatifs à ces infractions. ".

6. La société requérante se prévaut des dispositions de l'article D. 8254-6 du code du travail pour soutenir que la décision du 31 août 2021 du directeur général de l'OFII aurait dû mentionner l'adresse des cinq personnes identifiées. Toutefois, si les dispositions précitées qui prévoient que les agents de contrôle de l'inspection du travail doivent mentionner dans leur procès-verbal de constat l'identité et l'adresse de chacune des personnes intéressées, ni ce texte qui, au demeurant ne s'applique pas aux agents de gendarmerie, ni l'article L. 8271-17 du même code qui prévoit que les gendarmes transmettent leur procès-verbal au directeur de l'OFII, n'imposent que l'adresse des ressortissants étrangers soit mentionnée dans la décision de sanction. Par ailleurs, le nom des intéressés figure bien en revanche en annexe de la décision de l'OFII ainsi qu'en annexe du courrier du 21 juin 2021 engageant la procédure contradictoire. Par suite, le moyen tenant à ce que la décision est illégale du fait de l'absence de l'adresse de chacun des étrangers sur la décision de l'OFII, doit être écarté.

En ce qui concerne le bien-fondé de la sanction :

7. Aux termes de l'article L. 8251-1 du code du travail : " Nul ne peut, directement ou indirectement, embaucher, conserver à son service ou employer pour quelque durée que ce soit un étranger non muni du titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France ". Aux termes de l'article L. 8253-1 du même code : " Sans préjudice des poursuites judiciaires pouvant être intentées à son encontre, l'employeur qui a employé un travailleur étranger en méconnaissance des dispositions du premier alinéa de l'article L. 8251-1 acquitte une contribution spéciale ". Enfin, au terme de l'article L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " Sans préjudice des poursuites judiciaires qui pourront être engagées à son encontre et de la contribution spéciale prévue à l'article L. 8253-1 du code du travail, l'employeur qui aura occupé un travailleur étranger en situation de séjour irrégulier acquittera une contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement de l'étranger dans son pays d'origine () ".

8. Il appartient au juge administratif, saisi d'un recours contre une décision mettant à la charge d'un employeur la contribution spéciale prévue par l'article L. 8253-1 du code du travail et la contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement de l'étranger dans son pays d'origine prévue à l'article L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile de vérifier, salarié par salarié, la matérialité des faits reprochés à l'employeur et leur qualification juridique au regard de ces dispositions. Les contributions que ces dispositions instituent ne peuvent être légalement infligées qu'aux personnes ayant embauché, conservé à leur service ou employé un ou plusieurs travailleurs étrangers démunis de titre de séjour ou de titre les autorisant à exercer une activité salariée sur le territoire français. Cette condition n'est remplie que s'il est établi, au regard des éléments produits tant par l'administration que par le requérant, l'existence d'un lien salarial entre l'employeur et le ressortissant étranger dépourvu de titre de séjour ou d'autorisation de travail qu'il emploie, caractérisé notamment par un lien de subordination.

9. La société requérante conteste tant la matérialité que l'imputabilité de l'infraction définie comme l'emploi d'étrangers en méconnaissance des dispositions de l'article L. 8251-1 du code du travail.

10. Cependant, d'une part, il résulte de l'instruction, que M. B H, ressortissant tunisien, M. I A, ressortissant lybien, M. D O, ressortissant algérien, M. C L et M. F G, ressortissants marocains étaient, le 25 février 2021, dans le véhicule de la société Bordeaux second œuvre, conduit par M. J, salarié de la société en contrat à durée indéterminée et qu'ils étaient dépourvus de titre de séjour et d'autorisation de travail. Il résulte également de l'instruction et notamment du procès-verbal des services de gendarmerie de la Gironde, que quatre d'entre eux ont déclaré avoir travaillé sur le chantier ce jour-là, être régulièrement contactés par une personne identifiée comme M. J pour travailler sur des chantiers et être rémunérés directement par lui de 50 à 70 euros par jour, sans contrat de travail. En outre, l'un des étrangers, M. O, lors de son audition par les services de gendarmerie, aux questions " combien de personnes travaillent avec vous ' les connaissez-vous ' ", a répondu " C'est toujours les mêmes, les cinq qui étaient avec moi ". M. J a lui-même déclaré lors de son audition par les services de gendarmerie que sur la semaine du contrôle, ils avaient travaillé tous les six sur le chantier, tous les jours de 7h à 16h. Par ailleurs, s'agissant du rôle et de l'information du responsable de l'entreprise, M. J a indiqué que celui-ci lui demandait régulièrement de trouver de la main d'œuvre supplémentaire en fonction des besoins des chantiers et qu'en l'espèce, il était informé de la présence de ces ouvriers, présents le mardi précédent à la réunion de chantier. Le responsable de la société, lors de son audition le 30 mars 2021, a reconnu les infractions qui lui sont reprochées, profiter des connaissances de M. J pour recruter, et " tester " les employés avant de les recruter et de régulariser leur situation. En l'espèce, il a reconnu avoir connaissance de la présence de trois personnes, en précisant qu'elles étaient " à l'essai ", et qu'il avait prévu de ne garder qu'un seul travailleur dont il aurait régularisé la situation. Dans ces circonstances, le lien de subordination entre les cinq ouvriers étrangers et la société Bordeaux second œuvre est établi.

11. D'autre part, la circonstance que les cinq ouvriers n'étaient pas en situation de travail au moment du contrôle ne fait pas obstacle à l'existence de ce lien de subordination ni à ce que les faits soient établis, dès lors, d'une part, que quatre d'entre eux ont expressément reconnu avoir travaillé ce jour-là et, d'autre part, que deux témoignages concordants indiquent que le cinquième étranger a également travaillé ce jour-là.

12. Par suite, le directeur général de l'OFII a pu légalement infliger à la société Bordeaux second œuvre la sanction prévue par les articles L. 8253-1 du code du travail et L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.

En ce qui concerne le montant de la sanction :

S'agissant du montant de la contribution spéciale :

13. Aux termes de l'article R. 8253-2 du code du travail : " I.- Le montant de la contribution spéciale prévue à l'article L. 8253-1 est égal à 5 000 fois le taux horaire, à la date de la constatation de l'infraction, du minimum garanti prévu à l'article L. 3231-12. () ".

14. La décision du 31 août 2021 mentionne que le montant de la contribution spéciale est précisé à l'article R. 8253-2 du code du travail et indique qu'elle est fixée à " 5 travailleur(s) x 3,65 € (taux horaire minimum garanti) x 5000 ", lequel taux horaire a été fixé par le décret 2020-1598 du 16 décembre 2020 portant relèvement du salaire minimum de croissance. Par suite, le calcul est suffisamment explicité et conforme aux dispositions précitées.

S'agissant du montant de la contribution forfaitaire :

15. Aux termes de l'article R. 626-1 du code du travail : " I.- La contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement de l'étranger dans son pays d'origine prévue à l'article L. 626-1 est due pour chaque employé en situation irrégulière au regard du droit au séjour. / () / II.- Le montant de cette contribution forfaitaire est fixé par arrêté du ministre chargé de l'immigration et du ministre chargé du budget, en fonction du coût moyen des opérations d'éloignement vers la zone géographique de réacheminement du salarié, dans la limite prescrite à l'alinéa 2 de l'article L. 626-1 ". L'article 1er de l'arrêté du 5 décembre 2006 relatif au montant de la contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement des étrangers dans leur pays d'origine dispose que : " Le montant de la contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement de l'étranger dans son pays d'origine mise à la charge de l'employeur d'un étranger en situation irrégulière par l'article L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile est fixé en fonction des zones géographiques du pays dont est originaire l'étranger, conformément au tableau ci-après : ", tandis que le tableau annexé prévoit que le montant de la contribution s'élève à 2 124 euros s'agissant d'un étranger originaire du Maghreb.

16. La décision du 31 août 2021 mentionne l'article L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, l'article R. 626-2 du même code et l'arrêté du 5 décembre 2006, applicables à la date de l'infraction. Dès lors que la Tunisie, le Maroc, l'Algérie et la Lybie, pays d'origine des cinq ouvriers ainsi qu'il ressort des procès-verbaux de gendarmerie, font partie des pays du Maghreb, c'est à bon droit que le directeur général de l'OFII, qui n'était pas tenu d'indiquer le montant dû salarié par salarié, a infligé la contribution de 10 620 euros, soit la somme de 2 124 euros multipliée par cinq.

17. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions à fin d'annulation de la décision du 31 août 2021 doivent être rejetées.

Sur les conclusions relatives aux frais de l'instance :

18. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'OFII, qui n'est pas la partie perdante dans la présente d'instance, le versement à la société Bordeaux second œuvre d'une somme au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société Bordeaux second œuvre est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société par actions simplifiée à associé unique Bordeaux second œuvre et au directeur général de l'Office français de l'immigration et de l'intégration.

Délibéré après l'audience du 28 septembre 2023, à laquelle siégeaient :

M. Ferrari, président,

Mme N et Mme M, premières conseillères.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 19 octobre 2023.

La rapporteure,

S. M

Le président,

D. FERRARI La greffière,

E. SOURIS

La République mande et ordonne au ministre de l'intérieur et des outre-mer en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,