Tribunal Administratif de Bordeaux — Décision N° TA33-2400743

Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 29 janvier 2024, la SASU Surf Mobile, prise en la personne de son président en exercice, M. D A, représentée par Me Laveissière, demande au juge des référés, saisi sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'annuler la procédure de passation de la délégation de service public pour l'exploitation de plages naturelles, ensemble, la décision de rejet de son offre du 8 janvier 2024 ;

2°) de mettre à la charge de la commune de Lège Cap-Ferret la somme de 3 000 euros à verser à lui verser en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La SASU Surf mobile soutient que :

- la requête est recevable ;

- la procédure est irrégulière pour plusieurs motifs :

- la commune n'a pas procédé à l'estimation de la valeur du contrat contrairement aux exigences des articles R. 3121-1 et 3121-3 du code de la commande publique ;

- la commune a manqué à son obligation de publicité ; en l'absence de valeur du contrat, il n'est pas démontré que le marché était inférieur au seuil européen ; dans cette hypothèse, la publication au BOAMP était insuffisante ;

- la commune a manqué à son obligation de transparence ; les offres ont été appréciées de manière globale, et non par rapport à la hiérarchisation des critères prévue à l'article 9.2 du règlement de consultation, certains critères étant redondants ;

- l'analyse des offres apparait irrégulière dès lors qu'elle ne fait apparaitre ni les motifs précis du rejet, ni que l'offre aurait été appréciée par rapport à la hiérarchisation des critères dans le règlement ;

- il n'est pas établi que les conseiller municipaux ont reçu, lors du conseil municipal du 21décembre 2023, la note de synthèse prévue à l'article L. 2121-12 du code général des collectivités territoriales.

Par un mémoire et des pièces complémentaires, enregistrés respectivement le 16 et le 21 février 2024, la SAS La Surferie, représentée par Me Othman-Farah, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la SASU Surf Mobile la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que les moyens invoqués ne sont pas fondés :

-s'agissant de la valeur du contrat, seule est imposée par le règlement de consultation de préciser la méthode objective de calcul et non la valeur du contrat elle-même ; la requérante ne démontre pas en outre que cette absence de valeur aurait lésé ses intérêts ;

-s'agissant de l'obligation de publicité, il appartient à la commune de justifier des mesures prises ; en toute hypothèse, la requérante ne démontre pas que la seule publicité au BOAMP aurait lésé ses intérêts ;

-s'agissant de l'obligation de transparence, rien ne prouve que les critères d'analyse n'auraient pas été respectés alors que l'article 9.2 du règlement impose leur utilisation ;

-s'agissant de l'analyse des offres, le moyen est sans objet dès lors que la commune a communiqué à la requérante le détail de l'analyse ; en outre, l'offre de la SASU Surf Mobile ne respectait pas les prescriptions des articles 3.2 et 4.2 relatif à la surface de la cabane au titre de la qualité de l'aménagement ; le choix de la commune est justifié de ce fait ;

-s'agissant de la qualité du soumissionnaire, l'article 5.1 du règlement de consultation autorisait à soumissionner pour le compte d'une société en cours de constitution, comme cela apparaît pour la SAS La Surferie dans la pièce n°4 du dossier de candidature ;

-s'agissant de l'information des conseillers municipaux, le moyen, qui n'est pas d'ordre public, est inopérant et étranger aux règles de passation des marchés ; en toute hypothèse, ce vice prétendu de procédure n'aurait eu aucune incidence sur la décision finale.

Par un mémoire et une pièce complémentaire, enregistrés respectivement le 19 et le 20 février 2024, la commune de Lège Cap-Ferret, représentée par HMS Atlantiques Avocats conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la SASU Surf Mobile la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La commune fait valoir que les moyens invoqués ne sont pas fondés :

-s'agissant de l'absence de mention de la valeur du contrat, le moyen est inopérant dès lors que la requérante était elle-même titulaire du contrat et ne montre pas en quoi elle serait lésée ;

-s'agissant du manquement à l'obligation de publicité, l'avis d'appel public à la concurrence a été publié au JOUE en date du 28 juillet 2023 et sur le site spécialisé marchés-espaces.com le 27 juillet 2023 ;

-s'agissant du manquement à l'obligation de transparence, l'analyse des offres a respecté chacun des critères affichés ; chaque critère a été apprécié séparément même en recourant aux mêmes documents, chacun ayant un objet différent, ce qui est vrai notamment des critères 1 et 2 et des critères 1 à 4 ;

-s'agissant de l'irrégularité de l'analyse des offres, la société requérante a reçu communication des motifs de rejet de son offre par deux lettres en date des 12 et 15 février 2024 suite à sa demande ; la différence d'appréciation avec l'offre de la SAS La Surferie s'est faite sur le critère n°2 relatif à la qualité de l'aménagement et des installations ;

-s'agissant de la qualité de la SAS La Surferie, l'attribution d'une concession à une société en cours de création est admise de manière ancienne ;

-s'agissant de l'information des conseillers municipaux, le moyen est inopérant pour ce qui concerne l'obligation de joindre une note de synthèse à l'appui du choix du délégataire de la concession de service public dès lors que les élus ont reçu une information suffisante ; en l'espèce, les conseillers municipaux ont disposé de toutes les informations utiles ; les motifs de rejet de l'offre de la requérante, qui relève du secret des affaires, pouvaient être communiqués aux élus à leur demande.

Par un mémoire en réplique, enregistré le 21 février 2024, la SASU Surf Mobile conclut aux mêmes fins que la requête et par les mêmes moyens ; elle ajoute que les critères n°2 et 4 n'étaient pas suffisamment précis ; s'agissant du critère n°4, la seule dimension de la cabane proposée dans son offre ne pouvait constituer un motif de rejet ; aucune méthode d'évaluation des offres n'était prévue au règlement de consultation ; en toute hypothèse, elle remporte plus de critères que sa concurrente.

Vu :

- les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code général des collectivités territoriales ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Vaquero, premier conseiller pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique du mercredi 21 février 2024 à 10h00, ont été entendus, en présence de Mme Gioffré, greffière :

1) le rapport de M. Vaquero, juge des référés ;

2) les observations de Me Proust, substituant Me Laveissière, représentant la SASU Surf Mobile, qui conclut aux mêmes fins et par les mêmes moyens que sa requête ; elle ajoute qu'à supposer que l'offre de sa cliente aurait dû être rejetée comme non conforme, celle-ci arrivait malgré tout en tête du classement opéré par la commission de délégation de service public (DSP) ;

3) les observations de Me Jeanneau, représentant la commune de Lège Cap-Ferret, qui maintient ses écritures en défense ; il ajoute que s'agissant d'une DSP, le code de la commande publique exige une hiérarchisation des critères et non une pondération ; si l'offre de la SASU Surf Mobile devait être déclarée non conforme, cette dernière ne pourrait dans tous les cas prétendre à l'attribution de la DSP ;

4°) les observations de Me Othman-Farah, pour la SAS La Surferie, qui maintient également ses écritures en défense ; il précise que M. B avait toute qualité pour soumissionner, la société La Surferie étant en cours de création et le dossier de candidature comportant toutes les pièces requises à cet effet.

La parole a été donnée en dernier lieu aux défendeurs.

A l'issue de l'audience, les parties ont été informées de ce que la clôture de l'instruction était différée le jour même, mercredi 21 février 2024, jusqu'à 17h00, aux fins exclusivement que Me Jeanneau produise l'extrait du document de travail soumis à la commission de délégation de service public concernant l'analyse des offres pour l'attribution du lot n°6.

La pièce produite a été enregistrée le 21 février 2024 à 12h00 et a été communiquée.

Considérant ce qui suit :

1. Par une délibération du 29 juin 2023, le conseil municipal de la commune de Lège Cap-Ferret a autorisé le principe de l'exploitation de ses plages en sous-concession, par la conclusion de sous-traités d'exploitation. Par un avis d'appel public à la concurrence, publié le 28 juillet 2023, la commune a lancé une consultation à cette fin sur 17 lots correspondant à des emplacements ou activités distincts. La SAS Surf Mobile a candidaté pour l'attribution du lot n°6 " Ecole de surf plage du Truc Vert ". Par courrier du 8 janvier 2024, notifié le 16 janvier suivant, la commune de Lège Cap-Ferret l'a informée du rejet de son offre et du choix de retenir la candidature de la SAS La Surferie. Par courrier du 24 janvier 2024, la SASU Surf Mobile a sollicité la communication des motifs de ce rejet. Par la présente requête, elle demande au juge des référés, saisi sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler la passation du contrat de délégation de service public et le rejet de sa candidature à l'attribution du lot n°6.

Sur les conclusions aux fins d'annulation :

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique (). / () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". Aux termes de l'article L. 551-2 du même code : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ".

En ce qui concerne l'estimation de la valeur du contrat :

3. Aux termes de l'article R. 3121-1 du code de la commande publique :" La valeur estimée du contrat de concession est calculée selon une méthode objective, précisée dans les documents de la consultation mentionnés à l'article R. 3122-7. Elle correspond au chiffre d'affaires total hors taxes du concessionnaire pendant la durée du contrat. /Le choix de la méthode de calcul utilisée par l'autorité concédante ne peut avoir pour effet de soustraire le contrat de concession aux dispositions du présent livre qui lui sont applicables, notamment en scindant les travaux ou services ". L'article R. 3121-3 du même code ajoute : " Lorsque l'ouvrage ou le service concédé fait l'objet d'une attribution en lots séparés, l'autorité concédante tient compte de la valeur globale estimée de la totalité de ces lots. /L'autorité concédante peut décider de mettre en œuvre soit une procédure commune de mise en concurrence pour l'ensemble des lots, soit une procédure de mise en concurrence propre à chaque lot. Elle détermine la procédure à mettre en œuvre pour la passation en fonction de la valeur cumulée des lots et, pour les contrats relevant du 2° de l'article R. 3126-1, en fonction de leur objet ".

4. La société requérante se borne à affirmer que l'absence d'indication du montant estimatif de la concession dans le règlement de consultation aurait entaché d'irrégularité la procédure d'attribution du lot n°6. Elle laisse entendre en réalité que l'autorité concédante ne démontrerait pas que le montant global était inférieur au seuil européen en matière de concession de délégation de service public. Il résulte toutefois de l'instruction que l'avis de consultation a été déposé, d'une part, sur la plateforme du JOUE le 24 juillet 2023, publié le 28 juillet 2023, et d'autre part, sur le site spécialisé marché-espaces.com du 27 juillet 2023 au 9 octobre 2023. En toute hypothèse, la SASU Surf Mobile ne justifie pas de ce que cette irrégularité, relative au choix de la procédure, est susceptible de l'avoir lésée, dès lors qu'elle a pu candidater à l'attribution du lot n°6 et présenter une offre.

En ce qui concerne l'obligation de publicité :

5. Aux termes de l'article R. 3122-2 du code de la commande publique : " L'autorité concédante publie l'avis de concession dans les trois supports suivants : 1° Au Journal officiel de l'Union européenne ; 2° Au Bulletin officiel des annonces des marchés publics ou dans un journal d'annonces légales ; 3° Dans une publication spécialisée correspondant au secteur économique concerné ".

6. Il résulte de l'instruction que la commune de Lège Cap-Ferret a procédé à la publication de l'avis d'appel public à la concurrence au BOAMP le 28 juillet 2023, ainsi que, comme il vient d'être dit, au JOUE le 24 juillet 2023, publié le 28 juillet 2023, et sur le site spécialisé marché- espaces.com du 27 juillet 2023 au 9 octobre 2023. Par suite, le pouvoir concédant n'a pas méconnu l'obligation de publicité mentionnée à l'article R. 3122-2 précité.

En ce qui concerne l'obligation de transparence :

7. Aux termes de l'article R3124-4 du code de la commande publique :" Pour attribuer le contrat de concession, l'autorité concédante se fonde, conformément aux dispositions de l'article L. 3124-5, sur une pluralité de critères non discriminatoires. Au nombre de ces critères, peuvent figurer notamment des critères environnementaux, sociaux, relatifs à l'innovation. /Les critères et leur description sont indiqués dans l'avis de concession, dans l'invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation ". L'article R. 3124-5 du même code ajoute : " L'autorité concédante fixe les critères d'attribution par ordre décroissant d'importance. Leur hiérarchisation est indiquée dans l'avis de concession, dans l'invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation ".

8. Le règlement de consultation prévoit en son article 9.1 relatif à la " Sélection des candidatures " : " Les candidatures, rédigées en langue française ou traduites en langue française par un traducteur assermenté, seront appréciées sur la base : - Des capacités techniques, professionnelles et financières des candidats à exploiter les activités confiées, - De l'aptitude à assurer l'accueil du public pendant la période d'exploitation, - De l'aptitude à assurer la préservation du domaine, ". Aux termes de l'article 9.2 du même règlement : " Les offres rédigées en langue française ou traduites en langue française par un traducteur assermenté seront appréciées sur la base des critères suivants, classés par ordre décroissant d'importance : - La qualité des services et prestations proposées, appréciée au vu du mémoire technique relatif à l'organisation et du mémoire technique de présentation des projets d'aménagements ; - La qualité des aménagements et des installations, l'aspect esthétique, l'intégration des installations dans le site et les conditions de préservation du domaine, appréciée au vu du mémoire technique relatif à l'organisation et du mémoire technique de présentation des projets d'aménagements ; - Les conditions d'accueil du public, la tarification applicable aux usagers, appréciées au vu du mémoire technique relatif à l'organisation ; - L'organisation du service appréciée au vu du mémoire technique relatif à l'organisation ; - La cohérence financière de l'offre appréciée au vu du mémoire technique relatif à l'organisation et du compte d'exploitation prévisionnel ; - La prise en compte des préoccupations écologiques et environnementales. /La commission examinera dans un premier temps les candidatures. Seuls des candidats présentant les garanties suffisantes et dont la candidature aura été jugée recevable seront admis à présenter une offre. /Dans un second temps, la commission ouvrira les plis contenant les offres des seuls participants dont la candidature aura été admise et donnera son avis, après examen de ces offres au regard des critères fixés au 9.2 ci-dessus. ".

9. La société requérante soutient que les offres auraient été appréciées de manière globale, et non par rapport à la hiérarchisation précisée dans le règlement de consultation. Il ressort pourtant du règlement de consultation, notamment de son article 9.2, que les critères sont classés par ordre décroissant d'importance et que les offres acceptées comme recevables doivent être appréciées au regard de ces critères. La circonstance que certains critères puissent être appréciés suivant les mêmes documents fournis par les candidats, comme le mémoire technique d'organisation ou le mémoire technique de présentation des projets d'aménagement est à cet égard sans incidence. Enfin, il résulte de l'énoncé même des critères que ceux-ci répondent à des finalités distinctes et ne sont pas de nature à se neutraliser. Dans ces conditions, dès lors que le règlement de consultation a prévu des critères différents et précis, classés en ordre décroissant, la SASU Surf Mobile ne saurait prétendre que la commune de Lège Cap-Ferret aurait manqué à l'obligation de transparence.

En ce qui concerne l'analyse des offres :

10. Aux termes de l'article L.3124-5 du code de la commande publique : " Le contrat de concession est attribué au soumissionnaire qui a présenté la meilleure offre au regard de l'avantage économique global pour l'autorité concédante sur la base de plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du contrat de concession ou à ses conditions d'exécution. () Les critères d'attribution n'ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l'autorité concédante et garantissent une concurrence effective (). ".

11. En premier lieu, il résulte de l'instruction qu'il a été répondu, par deux lettres en date des 12 et 15 février 2024, à la demande de communication des motifs de rejet présentée par la SASU Surf Mobile par courriel du 24 janvier 2024.

12. En deuxième lieu, il résulte des termes de la lettre du 15 février 2024 que la qualité des services et des prestations (1er critère) des deux seules offres présentées pour le lot n°6 étaient équivalentes et que la différence s'est faite sur le critère de la qualité des aménagements et des installations (2ème critère) au profit de la SAS La Surferie.

13. Le pouvoir concédant a notamment indiqué, après avoir rappelé l'article 3.2 "Traitement du bâti" du cahier des charges des prescriptions techniques et architecturales, ainsi que l'article 4.2 "Ecoles de surf" du projet de convention du sous-traité d'exploitation, que " s'agissant du deuxième critère relatif à la qualité des aménagements et des installations ", " () il s'avère, à la lecture de [son] offre, que l'emprise de la cabane proposée est de 6,15 m (en façades Nord-Sud) x 6,04 m (en façades Est-Ouest) = 37,15 m², ce qui est bien supérieur à la limite imposée de 25 m². "

14. Contrairement à ce qui est soutenu, le terme " zone bâtie " mentionné dans le règlement de consultation ne souffre d'aucune ambiguïté, dès lors que l'article 4.2 du contrat de sous-concession précise que " l'ensemble des installations autorisées ne devra en aucun cas excéder les limites suivantes : () n°6 Truc Vert / Surface concédée maximum (bâtie et non bâtie) / 25 m² / C maximum autorisé / 6 ml ". La limite de 25 m² maximum doit donc s'entendre de la surface maximum autorisée, à la fois bâtie et non bâtie. Il résulte au demeurant des échanges à l'audience que la cabane existante de la requérante, titulaire du contrat de sous-concession précédent, dépasse déjà cette surface maximum autorisée.

15. En troisième lieu, il ne ressort pas de la pièce complémentaire n°15, produite par la commune de Lège Cap-Ferret le 21 février 2024 dans le cadre du report de la clôture d'instruction, laquelle constitue un document de travail et non le rapport d'analyses des offres, que l'offre de la SASU Surf Mobile aurait été traitée de manière discriminatoire au regard des critères d'appréciation définis au règlement de consultation.

16. Enfin, et en toute hypothèse, il résulte des dispositions des articles L. 3124-2 et L. 3124-3 du code de la commande publique que l'autorité concédante doit éliminer les offres qui ne respectent pas les exigences formulées dans les documents de la consultation. Ainsi, à supposer que son offre doive être regardée comme non conforme aux stipulations de l'article 3.2 "Traitement du bâti" du cahier des charges des prescriptions techniques et architecturales et de l'article 4.2 "Ecoles de surf" du projet de convention du sous-traité d'exploitation, la SASU Surf Mobile ne saurait prétendre que le rejet de cette offre et le refus de lui attribuer la sous-concession du lot n°6 auraient lésé ses intérêts.

En ce qui concerne la qualité de la SAS La Surferie :

17. Aux termes dans l'article 5.1 " présentation des candidatures " du règlement de consultation : " Les candidats qui souhaitent créer une structure dédiée à l'exploitation de la sous-concession de plage devront fournir un planning des différentes formalités restant à accomplir et les éléments juridiques relatifs à la future structure du candidat : forme juridique, capital social, actionnaires ou associés principaux. Les candidats devront alors joindre à leur candidature une note décrivant leurs motivations et les éventuelles expériences des personnes impliquées. ".

18. Il résulte de ces stipulations du règlement de consultation que M. B pouvait soumissionner pour le compte de la SAS La Surferie qui était en cours de constitution. Le dossier de candidature comportait à cet égard une pièce n°4 exposant les conditions de la création de la société la Surferie pour l'exploitation de la sous-concession de plage n°6.

En ce qui concerne l'information des conseillers municipaux :

19. Aux termes de l'article L. 2121-12 du code général des collectivités territoriales : " Dans les communes de 3 500 habitants et plus, une note explicative de synthèse sur les affaires soumises à délibération doit être adressée avec la convocation aux membres du conseil municipal. /Si la délibération concerne un contrat de service public, le projet de contrat ou de marché accompagné de l'ensemble des pièces peut, à sa demande, être consulté à la mairie par tout conseiller municipal dans les conditions fixées par le règlement intérieur ".

20. Il résulte de l'instruction que les conseillers municipaux de la commune de Lège Cap-Ferret ont reçu le 5 décembre 2023 le dossier de séance du conseil municipal du 21 décembre 2023, lequel comportait, pour le point de l'ordre du jour dédié à la délégation de service public des plages, le rapport d'analyse des offres, le procès-verbal de la commission délégation de service public, le projet de convention de sous-concession figurant au dossier de consultation, les plans des emplacements des sous concessions, le cahier des charges des prescriptions techniques et architecturales commun à tous, ainsi que l'arrêté préfectoral portant approbation d'une concession de plage à la commune de Lège Cap-Ferret et le cahier des charges de la concession. Par suite, la SASU Surf Mobile n'est pas fondée à soutenir que les conseillers municipaux n'auraient pas reçu, à cette occasion, l'information requise par les dispositions de l'article L. 2121-12 du code général des collectivités territoriales.

21. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions de la SASU Surf Mobile tendant à l'annulation de la procédure de passation de la délégation de service public pour l'exploitation des plages naturelles de la commune de Lège Cap-Ferret et de la décision de rejet de son offre pour l'attribution du lot n°6 du 8 janvier 2024 doivent être rejetée.

Sur les conclusions relatives aux frais de l'instance :

22. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de Lège Cap-Ferret, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme dont la SASU Surf Mobile demande le paiement au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. En revanche, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la SAS Surf Mobile le versement, d'une part, d'une somme de 1 500 euros à la commune de Lège Cap-Ferret, et d'autre part, d'une somme de 1 500 euros à la SAS La Surferie, en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

ORDONNE :

Article 1er : La requête de la SASU Surf Mobile est rejetée.

Article 2 : La SASU Surf Mobile versera à la commune de Lège Cap-Ferret la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La SASU Surf Mobile versera à la SAS La Surferie la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la SASU Surf Mobile, à la SAS La Surferie et à la commune de Lège Cap-Ferret.

Fait à Bordeaux, le 22 février 2024.

Le juge des référés,

M. Vaquero La greffière,

C. Gioffré

La République mande et ordonne au préfet de la Gironde en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

La greffière,