Tribunal Administratif de Bordeaux — Décision N° TA33-2406132

Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 2 octobre 2024, la Sarl Sanital, représentée par M. C D en sa qualité de gérant, demande au juge des référés, saisi sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'annuler la décision du 25 septembre 2024 par laquelle le président de Bordeaux Métropole a rejeté ses offres pour les lots n° 1 et 3 dans le cadre de la procédure d'appel d'offres ouvert en vue de l'attribution d'un accord-cadre pour l'acquisition de produits d'entretien pour l'exploitation de la voirie et les actions de propreté urbaine ;

2°) d'annuler la décision du 25 septembre 2024 par laquelle le président de Bordeaux Métropole a attribué les lots n° 1 et 3 à la société Haute Performance Chimie, et les contrats conclus à la suite de cette notification ;

3°) d'enjoindre à Bordeaux Métropole, s'il entend maintenir la procédure de passation, de relancer l'intégralité de ladite procédure ;

4°) de mettre à la charge de Bordeaux Métropole la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La Sarl Sanital soutient que :

- la requête est recevable ;

- pour pouvoir suspecter une offre anormalement basse, Bordeaux Métropole devait indiquer un montant minimum dans le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) ce qui n'était pas le cas pour cette consultation ;

- lors de la transmission initiale des 2 offres, elle avait mentionné des jours ouvrés pour les livraisons ; à aucun endroit dans le règlement de consultation de Bordeaux Métropole il est précisé de répondre en jours calendaires pour les livraisons ;

- les délais de livraisons communiqués dans les offres initiales et figurant dans le mémoire technique sont de 24 à 48 heures pour une commande reçue avant 10h30 ; en cas de commande urgente pour dépannage, il est prévu une livraison franco de port le jour J + 1 reçue par ses services le jour J avant 10H30 ;

- les 2 offres ont été déclarées irrégulières au seul motif des délais de livraisons, alors que le critère prix à une pondération de 50 % et le critère délais de livraisons unes pondération de 10 % pour livraison standard et 15 % pour livraison d'urgence.

Par un mémoire, enregistré le 12 octobre 2024, la société Haute Performance Chimie, représentée par Mme E A, sa gérante, conclut au rejet de la requête.

Elle fait valoir qu'elle répond aux marchés publics depuis 20 ans environ, au niveau national sans distinction de secteur géographique, sans favoriser aucune région, et qu'elle a toujours maintenu ses prix sur toute la durée du marché, malgré les situations extrêmement difficiles subies.

Par mémoire complémentaire, enregistré le 14 octobre 2024, la Sarl Sanital conclut aux mêmes fins et par les mêmes moyens que sa requête.

Elle ajoute que la société HPC fournit des informations qui ne sont pas du tout en lien avec l'accord cadre de l'acquisition de produits d'entretien pour l'exploitation de la voirie et les actions de propreté urbaine. Elle transmet uniquement des informations relatives au lot 3, sachant qu'elle s'est fait attribuée le lot 1 également. Elle ajoute encore que ses mémoires techniques répondaient aux exigences du dossier de consultation.

Par un mémoire en défense, enregistré le 14 octobre 2024, Bordeaux Métropole, représenté par son président en exercice, conclut :

- à titre principal, à l'irrecevabilité de la requête ;

- à titre subsidiaire, à son rejet.

Il fait valoir que :l'offre stricto sensu est irrégulière pour absence de production pour chaque lot du mémoire technique obligatoire ; le candidat ayant déposé une offre irrégulière ne peut être lésé au sens de l''article L. 551-1 du code de justice administrative ;la question relative à l'offre supposée anormalement basse est inopérante dès lors que l'offre n'a pas été rejetée pour ce motif ;la société requérante n'a pas fourni dans son offre " le délai de livraison " tel que requis par le dossier de consultation ;la conversion des délais indiqués initialement dans l'offre, suite aux demandes d'éclaircissements de Bordeaux Métropole, ne peut s'analyser que comme une modification de l'offre initiale et non comme une simple précision.

Par un deuxième mémoire complémentaire, enregistré le 14 octobre 2024, la Sarl Sanital conclut aux mêmes fins et par les mêmes moyens que sa requête.

Vu :

- les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Vaquero, premier conseiller pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique du mercredi 16 octobre 2024, à 10h00 :

- le rapport de M. Vaquero, juge des référés ;

- les observations de M. B, pour Bordeaux Métropole, qui maintient ses écritures en défense ; il ajoute que la société Sanital n'a en rien respecté le formalisme requis par le règlement de consultation, en particulier la production d'un mémoire technique pour chacun des lots ; même en faisant preuve de bienveillance, les éléments récoltés par Bordeaux Métropole s'agissant des délais de livraison étaient inexploitables au moment d'attribuer la notation du critère n° 3 ; le calcul de cette notation imposait de connaître le " délai unique " proposé ; les deux demandes de précisions adressées à la requérante, le 16 juillet, puis le 3 septembre 2024, ont donné lieu de la part de la société Sanital à des réponses qui ne sont pas davantage exploitables et qui, en outre, caractérisent une modification des deux offres initiales sur le critère n° 3.

La Sarl Sanital et la société Haute Performance Chimie n'étaient ni présentes, ni représentées.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Considérant ce qui suit :

1. Bordeaux Métropole a engagé une procédure d'appel d'offres ouvert en vue de l'attribution d'un accord-cadre pour l'acquisition de produits d'entretien pour l'exploitation de la voirie et les actions de propreté urbaine. Ce marché est décomposé en trois lots différents et se décline en bons de commande. La Sarl Sanital, spécialisée en fabrication de savons, détergents et produits d'entretien, s'est portée candidate et a remis une offre pour les lots n° 1 (produits déverglaçants pour la viabilité hivernale) et n° 3 (produits pour la propreté urbaine). Par deux courriers du 25 septembre 2024, Bordeaux Métropole a informé la société, d'une part, que ses offres n'étaient pas retenues s'agissant d'offres irrégulières, et d'autre part, que les lots n°1 et 3 étaient attribués à la société Haute Performance Chimie. Par la présente requête, la Sarl Sanital demande au juge des référés, saisi sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, l'annulation de la procédure de passation du marché et l'annulation de l'attribution des lots à la société Haute Performance Chimie.

Sur les conclusions aux fins d'annulation :

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique (). / () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". Aux termes de l'article L. 551-2 du même code : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ".

3. En premier lieu, contrairement à ce que prétend la société requérante, il ne résulte pas de l'instruction que le pouvoir adjudicateur, à la date de la présente ordonnance, a signé les contrats afférents au lots n°1 et 3.

4. En deuxième lieu, aux termes de l'article R. 2161-5 du code de la commande publique : " L'acheteur ne peut négocier avec les soumissionnaires. Il lui est seulement possible de leur demander de préciser la teneur de leur offre. ". Il résulte de l'instruction que, faisant application de ces dispositions, Bordeaux Métropole a sollicité de la société Sanital, le 16 juillet 2024, puis le 3 septembre 2024, " des précisions afin de faciliter la notation du critère 3 sur les délais de livraison " pour les lots n°1 et 3. En revanche, et contrairement à ce que prétend la société requérante, son offre n'a pas été rejetée sur le fondement des articles R. 2152-3 et R. 2152-4 du code de la commande publique pour offre jugée anormalement basse.

5. En troisième lieu, en application de l'article 7.2 du règlement de consultation relatif à l'attribution de l'accord-cadre, les critères retenus pour le jugement des offres sont pondérés de la façon suivante pour le lot n°1 : " 1-Prix des prestations apprécié au regard du DQE 50.0 %, 2- Qualité de l'organisation proposée pour l'exécution de la prestation présentée dans le modèle de mémoire technique 25.0 %, 3- Délais de livraisons analysés sur la base des délais proposés dans le modèle de mémoire technique 25.0 %, dont 3.1-Livraison standard 10.0 %, 3.2-Livraison d'urgence 15.0 % ". La pondération est établie de la façon suivante pour le lot n°3 : " 1-Prix des prestations apprécié au regard du DQE 60.0 %, 2- Qualité de l'organisation proposée pour l'exécution de la prestation présentée dans le modèle de mémoire technique 25.0 %, 3- Délai de livraison standard analysé sur la base du délai proposé dans le modèle de mémoire technique 15.0 % ". Il ressort également du point 7.2 du règlement de consultation, s'agissant de l'explicitation de ces critères, que " Critères délai de livraison et délai de livraison d'urgence : Le délai le plus court obtient la note de 10. Soit Dbas le délai de l'offre le plus court Soit Dn le délai de l'offre à noter Note (sur 10) du délai de l'offre à noter = (Dbas/Dn) x 10 ". Il ressort enfin du modèle de mémoire technique, document à valeur contractuelle, devant être complété et joint obligatoirement à l'offre, que pour chacun des lots visés, les candidats devaient indiquer dans le tableau correspondant le délai de livraison standard (maximum 15 jours calendaires) et de livraison en urgence (maximum 3 jours calendaires) pour le lot n°1, et le délai de livraison standard (maximum 15 jours calendaires) pour le lot n°3. Il s'en suit que les candidats devaient indiquer, dans chaque cas, un délai unique en nombre de jours calendaires.

6. En cinquième lieu, il résulte de l'instruction, notamment du pli initial comportant notamment un mémoire technique et une pièce intitulée " délais de livraison " que la société Sanital a entendu effectuer ses livraisons " franco de port tous les jours du lundi au vendredi, les délais de livraison étant de 24 à 48 heures pour une commande reçue avant 10h30 sauf rupture de stock, et en cas de commande urgente pour dépannage, livraison franco de port le jour J+1 reçue par la société le jour J avant 10h30 ". Il en ressort également que les reliquats éventuels pour rupture de stock sont livrés franco de port sous 10 jours ouvrés maximum. Il résulte encore de l'instruction, notamment des précisions apportées par la requérante dans sa première réponse à la demande de précisions de Bordeaux Métropole que la société Sanital a converti les délais annoncés initialement, les faisant passer de " 24 à 48 heures " à 5 jours ouvrés pour l'intervention standard, qu'il s'agisse du lot n°1 ou du lot n°3, et de " jour J +1 " à 3 jours ouvrés pour l'intervention urgente pour le lot n°1. Il apparaît ensuite qu'au terme de sa seconde réponse en date du 3 septembre 2024, la société requérante a indiqué que " pour les commandes passées du lundi au mercredi avant 10 heures, notre délai est de 2 jours calendaires. Pour les commandes passées le jeudi et le vendredi avant 10 heures, notre délai est de 4 jours calendaires ". Il en résulte que la société Sanital n'a pas mentionné de " délai unique " pour le critère n° 3 de chacun des lots, contrairement à ce qui est requis par le règlement de consultation. En outre, ces délais restent conditionnés par des heures de commande. Enfin, et en toute hypothèse, les modifications apportées par la société requérante à son offre initiale sur le critère n° 3 relatif aux délais de livraison ne sauraient être regardées comme de simples éclaircissements ou précisions en réponse aux demandes formulées par le pouvoir adjudicateur en application de l'article R. 2161-5 du code de la commande publique.

7. Il résulte de tout ce qui précède que Bordeaux Métropole n'a pas entaché d'erreur de droit ou d'erreur manifeste d'appréciation sa décision du 25 septembre 2024 rejetant l'offre de la société Sanital pour un motif d'irrégularité. Par suite, et sans qu'il soit besoin d'examiner la fin de non-recevoir opposée en défense, les conclusions à fin d'annulation de la requête et par voie de conséquence celles présentées à fin d'injonction, doivent être rejetées.

Sur les conclusions relatives aux frais de l'instance :

8. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de Bordeaux Métropole la somme dont la Sarl Sanital demande le paiement au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. En revanche, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la Sarl Sanital le versement d'une somme de 1 500 euros à Bordeaux Métropole sur le fondement des mêmes dispositions.

ORDONNE :

Article 1er : La requête n° 2406132 de la Sarl Sanital est rejetée.

Article 2 : La Sarl Sanital versera une somme de 1 500 euros à Bordeaux Métropole en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la Sarl Sanital, à Bordeaux Métropole et à la société Haute Performance Chimie.

Fait à Bordeaux, le 17 octobre 2024.

Le juge des référés,

M. Vaquero La greffière,

C. Gioffré

La République mande et ordonne préfet de la Gironde en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

La greffière,

N°2406132