Tribunal Administratif de Rennes — Décision N° TA35-2304885

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire enregistrés les 8 et 26 septembre 2023, la société Dépannage Galivel, représentée par la Selarl Martin avocats, demande au juge des référés :

1°) d'annuler, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, la décision de la commune de Saint-Malo décidant d'attribuer le contrat de délégation de service public portant sur la gestion et l'exploitation de la fourrière automobile à la société Assistance Auto de la Côte d'Emeraude (AACE) ;

2°) d'enjoindre à la commune de Saint-Malo, si elle entend poursuivre la procédure de mise en concurrence litigieuse, de la reprendre au stade de l'analyse des candidatures en tenant compte des motifs de la décision à intervenir ;

3°) de mettre à la charge de la commune de Saint-Malo le versement de la somme de 1 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- il existe une incertitude sur le point de savoir si le contrat a d'ores-et-déjà été signé ;

- le pouvoir adjudicateur a méconnu les articles R. 3123-19 et R. 3123-21 du code de la commande publique : alors que la société attributaire entendait se prévaloir des capacités et aptitudes d'autres opérateurs économiques, sans qu'il s'agisse d'un groupement momentané d'entreprises, elle n'a justifié ni des capacités et aptitudes de ces opérateurs économiques, ni de ce qu'elle en disposerait pendant toute la durée d'exécution du contrat ; la société attributaire s'est également prévalue de faux renseignements à l'appui de sa candidature en indiquant qu'elle disposait de vingt ans d'expérience et gérait actuellement six fourrières ;

- ce vice l'a lésée dès lors qu'elle a été classée en seconde et dernière position.

Par un mémoire en défense, enregistré le 25 septembre 2023, la commune de Saint-Malo, représentée par la Selarl Cabinet Coudray, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de la société Dépannage Galivel le versement de la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- le moyen tiré d'une prétendue volonté d'induire le candidat évincé en erreur sur la date de signature n'est pas susceptible de l'avoir lésée dès lors qu'en l'espèce la société requérante a introduit un référé précontractuel avant la signature du contrat, dans le délai de onze jours expressément laissé entre la notification de la lettre de rejet et la date prévue de signature ;

- le moyen tiré de ce que l'examen de la candidature de la société AACE aurait pris en compte les capacités d'autres sociétés sans que le candidat ne démontre qu'il en disposerait effectivement durant toute la durée du contrat manque en fait : elle n'a jamais entendu contracter avec un groupement momentané d'entreprises et les seuls moyens de la société AACE tant en nombre de véhicules dédiés à l'enlèvement qu'en terme d'espace mis à disposition pour leur entreposage, sont suffisants pour reconnaître qu'elle dispose des capacités et aptitudes requises ;

- les irrégularités alléguées ne sont pas susceptibles d'avoir lésé la société Dépannage Galivel : l'offre de la société requérante a été exactement appréciée et l'éventuelle irrégularité de prise en compte des moyens des autres sociétés n'affecterait, au sein du critère de la valeur technique, que le sous-critère " moyens humains et matériels " ; quand bien même la société AACE obtiendrait la note de 0 sur 5 à ce sous-critère, le classement demeurerait inchangé.

Par un mémoire, enregistré le 25 septembre 2023, la société Assistance Auto de la Côte d'Emeraude, représentée par la Selarl Ares, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de la société Dépannage Galivel le versement de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- elle a candidaté seule et a été seule désignée attributaire du contrat de concession ;

- la circonstance qu'un candidat, se prévalant des capacités et aptitudes d'autres opérateurs, n'en justifierait pas dans son dossier de candidature n'autorise pas l'autorité concédante à juger son dossier incomplet ni ne rend la candidature irrecevable au sens de l'article L. 3123-20 du code de la commande publique ;

- elle dispose des aptitudes et capacités professionnelles, techniques et financières pour exploiter la fourrière automobile de Saint-Malo ;

- si, dans le cadre de son mémoire technique, elle s'est prévalue des moyens de deux autres opérateurs, c'est uniquement pour faire face à des situations exceptionnelles liées par exemple à des événements de grande ampleur et, à supposer que ces moyens de tiers opérateurs auraient été pris en compte lors de l'analyse des offres, cela n'aurait affecté que la notation du sous-critère n°4 " moyens humains et matériels " qui était valorisé sur 10 points ; même en lui attribuant une note de 0 sur 10 à ce sous critère, elle demeurerait attributaire de la concession de sorte que la société requérante ne peut avoir été lésée au stade de la sélection des offres.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Le président du Tribunal a désigné Mme Plumerault, première conseillère, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique du 26 septembre 2023 :

- le rapport de Mme Plumerault,

- les observations de Me Santos-Pires, représentant la société Dépannage Galivel, qui reprend les mêmes termes que les écritures qu'elle développe, souligne que la société AACE, attributaire, ne dispose pas des capacités suffisantes pour exécuter le contrat dès lors qu'elle a recours à deux autres opérateurs économiques pour faire face aux événements exceptionnels, qu'en particulier elle n'a pas les moyens humains suffisants pour assurer une permanence 24h/24 et enlever les véhicules gênants en moins de quinze minutes, soutient que la société AACE se prévaut de références inexactes dès lors qu'elle a donné de faux renseignements quant à son expérience, qu'elle relève ainsi des deux cas prévus à l'article R. 3123-21 du code de la commande publique ;

- les observations de Me Guillon-Coudray, représentant la commune de Saint-Malo, qui reprend les mêmes termes que les écritures qu'elle développe, insiste sur le fait que la société attributaire a bien candidaté seule et a les capacités minimales requises pour exécuter le marché, fait valoir qu'il existe un principe de liberté d'accès à la commande publique, que s'agissant de l'expérience dont elle s'est prévalue au stade de l'offre, il s'agit de l'expérience des personnes qui la composent, souligne que si elle a conclu des accords avec d'autres entreprises, c'est uniquement en vue d'améliorer la valeur technique de son offre, fait enfin remarquer que les deux sociétés, requérante et attributaire, ont obtenu la même note sur les capacités humaines ;

- les observations de Me Collet, représentant la société AACE, qui reprend les mêmes termes que les écritures qu'il développe, fait valoir que la société requérante, qui est le précédent délégataire, n'apporte aucun élément chiffré pour démontrer que les moyens prévus par la société AACE seraient insuffisants au regard du marché, que ce soit en termes de personnel ou de véhicules, souligne que la société AACE s'est prévue de l'expérience de ses associés et que les partenariats prévus avec d'autres entreprises du même groupe ne le sont qu'en cas de circonstances exceptionnelles et en vue d'améliorer son offre sur la base d'un contrat de collaboration.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis de concession envoyé à la publication le 7 mars 2023, la commune de Saint-Malo a lancé une consultation, en vue de la passation, selon une procédure adaptée ouverte, d'une concession portant, pour une durée de cinq ans, sur la gestion et l'exploitation de l'enlèvement et de la mise en fourrière des véhicules automobiles de moins de 3,5 tonnes et des deux roues ayant fait l'objet d'une décision de mise en fourrière sur son territoire. La société Dépannage Galivel, qui s'est portée candidate, a été informée, par courrier reçu le 29 août 2023, du rejet de son offre et de l'attribution de la concession à la société Assistance Auto de la Côte d'Emeraude. Elle demande, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, l'annulation de la décision de rejet de son offre et d'attribution de la concession à la société AAEC.

Sur l'application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique / () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". Aux termes du I de l'article L. 551-2 du même code : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations () ". Selon l'article L. 551-10 du même code : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat () et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué () ".

3. Aux termes de l'article R. 3123-19 du code de la commande publique : " Si le candidat s'appuie sur les capacités et aptitudes d'autres opérateurs économiques, il justifie des capacités et aptitudes de ces opérateurs économiques et apporte la preuve qu'il en disposera pendant toute l'exécution du contrat. Cette preuve peut être apportée par tout moyen approprié. / En ce qui concerne la capacité financière, l'autorité concédante peut exiger que l'opérateur économique et les autres entités en question soient solidairement responsables de l'exécution du contrat de concession ". Aux termes de l'article R. 3123-21 du même code : " Ne sont pas admis à participer à la suite de la procédure de passation du contrat de concession : / 1° Les candidats qui produisent une candidature incomplète, le cas échéant après mise en œuvre des dispositions de l'article R. 3123-20, ou contenant de faux renseignements ou documents ; / 2° Les candidats qui produisent une candidature irrecevable ". La prise en compte par le pouvoir adjudicateur de renseignements erronés relatifs aux capacités professionnelles, techniques et financières d'un candidat est susceptible de fausser l'appréciation portée sur les mérites de cette candidature au détriment des autres candidatures et ainsi de porter atteinte au principe d'égalité de traitement entre les candidats.

4. D'une part, aux termes de l'article 2-3 du règlement de la consultation relatif à la forme juridique de l'attributaire : " Le(s) candidat(s) pourra/pourront présenter une offre en qualité de candidat individuel ou de groupement. / Aucune forme de groupement n'est imposée par l'autorité concédante. / () Il est précisé que si le candidat s'appuie sur d'autres opérateurs économiques pour présenter sa candidature, chacun de ces opérateurs devra produire les mêmes documents et informations d'ordre administratif et technique que ceux demandés à l'article 5 du présent règlement de la consultation. Par ailleurs, le lien juridique envisagé entre les différents opérateurs devra être clairement précisé dans la candidature () ".

5. La société Dépannage Galivel soutient que la candidature de la société AACE, attributaire, est irrégulière dès lors qu'elle s'est prévalue, dans le cadre de son offre, des capacités d'autres opérateurs économiques auxquels elle prévoit de recourir pour l'exécution du contrat de concession en cause sans justifier de leurs capacités techniques ni apporter la preuve qu'elle en disposerait pour l'exécution du marché.

6. Il est constant que la société AACE a transmis à l'autorité concédante l'ensemble des pièces exigées pour apprécier sa capacité économique et financière ainsi que ses capacités professionnelles. Il résulte de l'instruction, et notamment de son mémoire technique, que la société attributaire AACE a prévu d'affecter huit personnes en simultané, à savoir cinq dépanneurs confirmés pouvant être renforcés par le formateur, le salarié transport et M. A, son directeur ainsi que douze véhicules de typologies variées à l'exécution de la concession. Si dans le cadre de son mémoire technique, la société AACE a également indiqué que dans le cadre du GME (groupement momentané d'entreprises) avec les entreprises AACJ et Auto24, la capacité opérationnelle humaine peut augmenter de huit à vingt-trois intervenants à l'occasion de manifestations d'ampleur et que des renforts à hauteur de vingt dépanneuses au total peuvent être apportés par ces deux sociétés, pour autant, pour regrettable que soit cette formulation inexacte sur l'existence d'un GME, il ne résulte pas de l'instruction que la société AACE ne dispose pas à elle seule, de capacités suffisantes pour exécuter les prestations essentielles du contrat de concession. Le rapport d'analyse des offres indique d'ailleurs, s'agissant de la société dépannage Galivel, que les moyens humains alloués à l'exécution de ce contrat sont variables allant de huit à dix-sept personnes selon les nécessités liées aux événements et que la flotte de douze véhicules de différents types offre la possibilité de prise en charge de tous types de véhicules. Ainsi, les moyens humains et matériels prévus par les deux candidats sont sensiblement identiques. Par suite, et alors que, précédente titulaire, elle n'apporte aucune précision chiffrée sur les capacités professionnelles et techniques qu'elle a été amenée à mettre en œuvre dans le cadre de l'exécution de son contrat ni sur le nombre d'événements exceptionnels qui l'auraient conduite à mobiliser des moyens supplémentaires, la société Dépannage Galivel n'est pas fondée à soutenir que la candidature de la société AACE aurait dû être rejetée, la circonstance qu'elle disposerait d'un nombre d'employés largement supérieur à celui de la société attributaire étant sans incidence sur l'appréciation portée par la commune de Saint-Malo sur les capacités de la société AACE à exécuter le contrat de concession.

7. D'autre part, la société AACE, dont l'associée unique est la société Marse, dont M. A est cogérant, pouvait, sans qu'il puisse être considéré qu'il s'agit d'affirmations mensongères, indiquer, au titre de ses références, que ce dernier disposait de vingt années d'expérience dans le dépannage et la gestion des fourrières dans les Landes, en Ille-et-Vilaine et en Loire-Atlantique et que les époux A géraient actuellement six conventions de fourrière pour une grande agglomération et des villes moyennes. Dans ces conditions, en retenant la candidature de la société AACE, le pouvoir adjudicateur n'a porté aucune atteinte au principe d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.

8. Il résulte de ce qui précède que le moyen relatif à l'irrégularité de la candidature de la société AACE doit être écarté comme infondé. Il y a lieu, dès lors, de rejeter la requête de la société Dépannage Galivel.

Sur les frais liés au litige :

9. Il n'y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions d'aucune des parties à l'instance, tendant au versement à leur profit de sommes sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Dépannage Galivel est rejetée.

Article 2 : Les conclusions de la commune de Saint-Malo et de la société AACE présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Dépannage Galivel, à la commune de Saint-Malo et à la société Assistance Auto de la Côte d'Emeraude.

Fait à Rennes, le 4 octobre 2023.

Le juge des référés,

signé

F. Plumerault La greffière d'audience,

signé

J. Jubault

La République mande et ordonne au préfet d'Ille-et-Vilaine ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.