Tribunal Administratif de Rennes — Décision N° TA35-2400697

Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistré le 7 février 2024, la société Archipole demande au juge des référés, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler la décision de la société Vérifica du 25 janvier 2024, mandataire à la maîtrise d'ouvrage du ministère des armées, portant rejet de son offre pour l'attribution du marché de maîtrise d'œuvre pour la réhabilitation de bâtiments de la Basefuso de Lorient.

Elle soutient que :

- les notes obtenues aux critères liées à la valeur technique de son offre sont sous-évaluées ; elle n'a obtenu qu'une note de 2,5/10 et 2/10 sur les critères " présentation de l'équipe " et " planning ", alors qu'elle a transmis l'ensemble des éléments et informations détaillés demandés ; la note obtenue sur le critère " méthodologie " ne correspond pas non plus à la valeur de son offre ;

- les notes obtenues ne reflètent pas la valeur de son offre ; aucun détail n'a été donné dans le règlement de consultation sur les critères de notation ;

- le mandataire à la maîtrise d'ouvrage l'a contactée en cours de procédure, pour demander des informations complémentaires, à renseigner dans un très bref délai ; il y a un doute sur la légalité de la procédure et l'équité de traitement entre les candidats ;

- en cours de procédure et à l'issue de la visite sur site, il a été demandé d'ajouter aux prestations la réalisation d'un relevé des bâtiments existants ; elle a vainement demandé que ce relevé de plans coupes et façades soit fourni par le maître d'ouvrage ; il s'agit d'un élément jouant sur l'aspect économique et méthodologique des offres des candidats.

Par un mémoire en défense, enregistré le 19 février 2024, la société Vérifica, représentée par la Selarl CVS, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Archipole la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- les moyens développés par la société Archipole tendant à contester les notes obtenues et la manière dont son offre a été valorisée sont inopérants ;

- en tout état de cause, les notes attribuées reflètent la valeur de son offre, sur les différents sous-critères techniques ;

- le moyen tiré de la prétendue iniquité de traitement des candidats n'est pas étayé ni développé, la société Archipole se bornant à faire mention d'un appel téléphonique, qui ne visait qu'à l'informer de ce qu'une demande de pièces et informations complémentaires lui serait transmise par la plateforme PLACE, quelques jours avant l'audition, afin de la préparer ; à l'issue de l'audition, un second courrier a été adressé à tous les candidats, pour obtenir des compléments d'information ; cette démarche est classique dans une procédure négociée ; les candidats ont tous transmis les éléments demandés dans les délais ;

- il ne saurait être fait grief d'avoir, en cours de procédure, après la phase de sélection des candidats, ajouté une prestation tendant à la réalisation de relevés de bâtiments ; cette prestation avait été indiquée en option dans le règlement de la consultation, représentant environ 3 % du prix du marché ; cette demande n'a eu aucun impact sur l'analyse des offres puisqu'il s'agissait d'une option qui n'a été que chiffrée par les candidats ; la société requérante a chiffré cette prestation à un prix moindre que ses concurrents, de sorte qu'elle n'a pu être lésée par cette demande.

Par un mémoire en défense, enregistré le 20 février 2024, le ministre des armées conclut au rejet de la requête.

Il fait valoir qu'il s'en remet aux observations en défense présentées par la société Vérifica, en charge, en qualité de mandataire à la maîtrise d'ouvrage, d'assurer également le suivi des actions contentieuses liées à la passation du marché en litige.

La société Bohuon Bertic et Associés, régulièrement informée de la requête et de l'audience publique, n'a pas produit d'observations écrites en défense.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné Mme Thielen, première conseillère, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus, au cours de l'audience publique du 22 février 2024 :

- le rapport de Mme Thielen ;

- les observations de M. A, représentant la société Archipole, qui persiste dans ses conclusions écrites, par les mêmes moyens développés et soutient notamment que :

* le règlement de la consultation ne comporte pas de barème de notation ni de critère d'évaluation des offres ;

* la notation est totalement subjective et, s'agissant des notes qu'elle a obtenues sur certains éléments, incompréhensible ;

* diverses erreurs laissent douter du sérieux avec lequel la société Vérifica a évalué les offres ;

* l'ajout des prestations relatives aux relevés de façades et coupes des bâtiments est potentiellement discriminatoire entre les candidats, selon la méthodologie proposée et il aurait été opportun et équitable que les relevés soient réalisés par le maître d'ouvrage ;

* les informations complémentaires lui ont été demandées le vendredi pour une audition le lundi ;

- les observations de Me Pasquet, représentant la société Vérifica, qui persiste dans ses conclusions écrites, par la même argumentation développée et fait également valoir que :

* des pièces complémentaires ont été demandées, ce qui est normal dans une procédure négociée et ont été transmises par les différentes sociétés candidates ;

* la mission complémentaire demandée est minime ; elle ne représente pas une modification substantielle du marché et n'a pas eu d'influence sur la présentation ou la composition des offres.

La société Bohuon Bertic et Associés n'était pas représentée.

La clôture de l'instruction a été fixée à l'issue de l'audience.

Considérant ce qui suit :

1. La société Vérifica a lancé, en qualité de mandataire délégué à la maîtrise d'œuvre du ministère des armées, la passation, en procédure négociée, d'un marché de mission de maîtrise d'œuvre portant sur la réhabilitation de deux bâtiments situés sur la basefusco de Lorient. La société Archipole a été informée, le 25 janvier 2024, du rejet de son offre et demande au juge des référés précontractuels l'annulation de la procédure de passation de ce marché.

Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". Aux termes de son article L. 551-2 : " I.- Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. / II.- Toutefois, le I n'est pas applicable aux contrats passés dans les domaines de la défense ou de la sécurité au sens de l'article 6 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics. / Pour ces contrats, il est fait application des articles L. 551-6 et L. 551-7 ". Aux termes de son article L. 551-6 : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations en lui fixant un délai à cette fin. Il peut lui enjoindre de suspendre l'exécution de toute décision se rapportant à la passation du contrat ou à la constitution de la société d'économie mixte à opération unique. Il peut, en outre, prononcer une astreinte provisoire courant à l'expiration des délais impartis. / () ". Aux termes de son article L. 551-7 : " Le juge peut toutefois, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, écarter les mesures énoncées au premier alinéa de l'article L. 551-6 lorsque leurs conséquences négatives pourraient l'emporter sur leurs avantages ". Aux termes enfin de son article L. 551-10 : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat () et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué () ".

3. En vertu de ces dispositions, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte, en avantageant une entreprise concurrente.

4. Le règlement de la consultation du marché en litige précise que l'offre économiquement la plus avantageuse sera choisie selon deux critères, prix et valeur technique, pondérés à 50 % chacun. Ce règlement précise également, en son article 5, que le critère prix est apprécié par application d'une formule prenant comme référence l'offre TTC la moins-disante et que le critère technique est noté sur 50, subdivisé en quatre sous-critères : présentation de l'équipe, noté sur 10, méthodologie de chaque phase, noté sur 15, planning, noté sur 15 et démarche environnementale, noté sur 10.

5. Pour contester le rejet de son offre, la société Archipole soutient que les notes obtenues aux sous-critères techniques méthodologie et planning ne reflètent pas la valeur de son offre, que le règlement de consultation ne comporte pas les éléments de notation et de valorisation des différents sous-critères techniques, qu'il lui a été demandé à très bref délai des éléments complémentaires sur son offre et, enfin, que les prestations du marché ont été tardivement modifiées.

6. En premier lieu, aux termes de l'article L. 2152-7 du code de la commande publique : " Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base d'un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution () ". Aux termes de son article L. 2152-8 : " Les critères d'attribution n'ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l'acheteur et garantissent la possibilité d'une véritable concurrence. Ils sont rendus publics dans les conditions prévues par décret en Conseil d'État ". Aux termes de son article R. 2152-11 : " Les critères d'attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation ". Enfin, aux termes de son article R. 2152-12 : " Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, les critères d'attribution font l'objet d'une pondération ou, lorsque la pondération n'est pas possible pour des raisons objectives, sont indiqués par ordre décroissant d'importance. La pondération peut être exprimée sous forme d'une fourchette avec un écart maximum approprié ".

7. Pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire, dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. Dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d'autres critères que celui du prix, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces critères. Il doit également porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation des sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection. Il n'est, en revanche, pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation des offres.

8. Il n'appartient par ailleurs pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats.

9. En l'espèce, si la société Archipole soutient que le règlement de consultation ne précise pas les critères de notation et de valorisation en phase deux, de sélection des offres, il résulte de l'instruction que le règlement en cause précise en son article 5, ainsi qu'il a été dit au point 4, que le critère prix est apprécié par application d'une formule prenant comme référence l'offre TTC la moins-disante et que le critère technique est noté sur 50, subdivisé en quatre sous-critères : présentation de l'équipe, noté sur 10, méthodologie de chaque phase, noté sur 15, planning, noté sur 15 et démarche environnementale, noté sur 10. Pour chacun de ces sous-critères, ce règlement liste également les différents points et éléments d'appréciation sur lesquels il était attendu que l'offre soit détaillée. Il ne résulte à cet égard pas de l'instruction, et n'est pas même allégué, que les éléments d'appréciation en cause, eu égard à leur nature et à leur importance dans la valorisation des offres, étaient susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et devaient en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection, dont la pondération ou la hiérarchisation aurait dû être portée à la connaissance des candidats. La circonstance que le règlement de la consultation ne précise pas la méthodologie mise en œuvre pour apprécier la valeur des offres, sur chaque critère et sous-critère, n'est ainsi pas de nature à caractériser une méconnaissance par le pouvoir adjudicateur de ses obligations en termes de publicité, de transparence et de mise en concurrence, sans qu'ait d'incidence le fait que la méthode de notation ait été précisée, s'agissant de la phase une, de sélection des candidatures.

10. En se bornant par ailleurs à contester les notes obtenues sur les sous-critères " planning " et " méthodologie " et à exposer que son offre répond en détail à tous les points détaillés dans le règlement de la consultation, la société Archipole remet en réalité en cause l'appréciation par le pouvoir adjudicateur des mérites de son offre, sur ces sous-critères techniques. Une telle argumentation ne saurait, ainsi qu'il a été dit au point 8, prospérer.

11. En deuxième lieu, aux termes de l'article L. 2124-3 du code de la commande publique : " La procédure avec négociation est la procédure par laquelle l'acheteur négocie les conditions du marché avec un ou plusieurs opérateurs économiques ".

12. Si la société Archipole soutient qu'elle a été contactée en cours de procédure pour fournir des éléments d'informations complémentaires sur son offre à très bref délai, et s'il résulte effectivement de l'instruction qu'il lui a été demandé, à deux reprises, par courriers des 24 et 27 novembre 2023, de transmettre des éléments d'informations complémentaires sur des points précis, il résulte également de cette même instruction qu'elle a transmis l'ensemble des éléments demandés, dans les délais impartis et sans solliciter de délai supplémentaire ni contester le bien-fondé ou le caractère justifié des précisions demandées, dont le principe ne saurait être remis en cause, dans le cadre d'une procédure de passation négociée. Dans ces circonstances, n'est caractérisée aucune méconnaissance par le pouvoir adjudicateur de ses obligations en termes de publicité, de transparence et de mise en concurrence.

13. En troisième lieu, aux termes de l'article R. 2151-1 du code de la commande publique : " L'acheteur fixe les délais de réception des offres en tenant compte de la complexité du marché et du temps nécessaire aux opérateurs économiques pour préparer leur offre ". Aux termes de son article R. 2151-4 : " Le délai de réception des offres est prolongé dans les cas suivants : / () / 2° Lorsque des modifications importantes sont apportées aux documents de la consultation. / La durée de la prolongation est proportionnée à l'importance des informations demandées ou des modifications apportées ". Il résulte de ces dispositions qu'une personne publique ne peut apporter de modifications au dossier de consultation remis aux candidats à un appel d'offres que dans des conditions garantissant l'égalité des candidats et leur permettant de disposer d'un délai suffisant, avant la date limite fixée pour la réception des offres, pour prendre connaissance de ces modifications et adapter leur offre en conséquence.

14. La société Archipole soutient que le pouvoir adjudicateur a, entre les deux phases de sélection des candidatures et des offres, ajouté une prestation complémentaire de réalisation des plans des relevés des façades et coupes de bâtiments. Il résulte de l'instruction que le règlement de la consultation prévoyait, en son article premier, cette prestation en option, qui n'est valorisée qu'à environ 12 000 euros HT pour un marché estimé à 11 700 000 euros HT, de sorte que la modification ainsi apportée à l'étendue des prestations ne saurait être qualifiée de substantielle. En soutenant par ailleurs que le choix d'inclure cette prestation est inopportune et inéquitable au motif qu'il aurait été préférable que les plans et relevés en cause soient établis par le maître d'ouvrage, pour constituer une base identique de travail pour tous les candidats, la société Archipole ne démontre pas l'existence d'une méconnaissance par le pouvoir adjudicateur de ses obligations en termes de publicité, de transparence et de mise en concurrence.

15. Il résulte de tout ce qui précède qu'en l'absence de manquement du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, les conclusions de la société Archipole tendant à l'annulation de la procédure de passation du marché de mission de maîtrise d'œuvre portant sur la réhabilitation de deux bâtiments situés sur la basefusco de Lorient ne peuvent qu'être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

16. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Archipole la somme que la société Vérifica demande au titre des exposés et non compris dans les dépens.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Archipole est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par la société Vérifica au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Archipole, à la société Vérifica, au ministre des armées et à la société Bohuon Bertic et Associés.

Fait à Rennes, le 26 février 2024.

Le juge des référés,

signé

O. ThielenLa greffière d'audience,

signé

A. Gauthier

La République mande et ordonne au ministre des armées en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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