Tribunal Administratif de Rennes — Décision N° TA35-2403245

Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 12 juin 2024, la Sarl Sanital, représentée par le cabinet Hmlaw avocats, demande au juge des référés :

1°) d'annuler, sur le fondement de l'article L. 551-13 du code de justice administrative, la décision du centre hospitalier de Saint-Brieuc du 22 avril 2024 rejetant les offres qu'elle a présentées dans le cadre de l'attribution de l'accord-cadre de fourniture de produits lessiviels pour les services de restauration des établissements du groupement hospitalier territorial d'Armor avec mise à disposition d'équipements et prestations associés, ainsi que la décision du 22 mai 2024 attribuant les marchés aux sociétés Gama29 et Hygiène29 et les contrats conclus ;

2°) d'enjoindre au centre hospitalier de Saint-Brieuc, s'il entend maintenir la procédure de passation, de relancer l'intégralité de la procédure ;

3°) de mettre à la charge du centre hospitalier de Saint-Brieuc la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- sa requête est recevable : elle a la qualité de candidate évincée et de titulaire sortant et a été lésée ou est susceptible de l'avoir été par l'absence de respect du délai de stand-still entre la notification du rejet de son offre et la notification de l'attribution du marché au candidat retenu, manquement qui l'a empêchée d'exercer un référé précontractuel ; le recours est exercé dans les délais de l'article R. 551-7 du code de justice administrative ;

- le délai de stand-still imposé par l'article R. 2182-1 du code de la commande publique n'a pas été respecté : la procédure de passation a été suspendue du 23 avril 2024 au 16 mai 2024, laissant ses questions sur l'appréciation des critères d'attribution sans réponse, elle a été placée de ce fait dans l'impossibilité d'exercer utilement un référé précontractuel ;

- le pouvoir adjudicateur a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence :

- la tenue des procédures de test reflète une partialité dans la procédure de sélection : elle a adressé à chacun des trois sites concernés les mêmes échantillons de tests et, alors que pour un site, ils ont donné satisfaction, un autre site a indiqué n'avoir pas pu l'utiliser et un troisième ne l'a pas ouvert ;

- il n'est pas pertinent de prendre en compte la proportion de détergent liquide utilisé pour le lavage du lave-vaisselle en eau dure dans l'évaluation du respect du critère n°2 (qualité technique du produit) dans la mesure où le volume de détergent utilisé n'a pas été calculé au moment des tests en phase d'appel d'offres ;

- s'agissant du critère de l'impact environnemental, les sous-critères utilisés ne prennent pas en compte l'impact des émissions de CO2 causées par le transport des fournitures sur les différents sites ;

- elle a obtenu la note de 0 au critère de la qualité technique produit évaluée sur la base des FT et des résultats des tests réalisés du lot n° 3 sans explication alors que ce produit a été utilisé pendant quatre ans sans réclamation ;

- pour l'ensemble des lots, il est impossible de comprendre si le tableau de notation fourni correspond à l'offre de base ou à la variante.

Par un mémoire en défense, enregistré le 26 juin 2024, le centre hospitalier de Saint-Brieuc Yves Le Foll, représentée par la Selarl Cabinet Coudray conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Sanital la somme de 4 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que :

- à titre principal, le recours est irrecevable : la société Sanital a été informée, dans la lettre de rejet de son offre, de l'existence du délai de stand-still pendant lequel il devait suspendre la signature du marché, délai qui s'achevait le 6 mai 2024 et qui a été respecté puisque le marché n'a été signé que le 24 mai 2024 ; la seule circonstance qu'un courriel du 16 mai 2024, postérieur à l'expiration du délai de stand-still lui ait été adressé indiquant que l'attribution du marché avait été suspendue n'a pas privé la société requérante de la possibilité de former utilement un référé précontractuel avant la signature du contrat ;

- à titre subsidiaire, les moyens soulevés sont infondés :

- il a pleinement respecté les exigences qui s'imposaient à lui au titre de l'article R. 2182-1 du code de la commande publique qui prévoit le délai de stand-still et n'a pas non plus pu méconnaître le délai de suspension prévu à l'article L. 551-4 du code de justice administrative, puisqu'aucun référé précontractuel n'a été présenté à l'encontre de la procédure de passation litigieuse ;

- la société requérante n'a pas été privée de son droit à exercer un référé précontractuel ;

- il n'a commis aucun manquement à ses obligations de publicité et de mise en concurrence :

* s'agissant des échantillons, celui déposé sur le site de Tréguier n'était pas conforme au cahier des charges, les offres variantes de la société Sanital sur les lots 1 et 2 ont été déclarées irrégulières au motif que le coût du lavage n'a pu être calculé ; chaque produit a été testé dans les mêmes conditions, quel que soit le candidat ;

* les échantillons ont été testés dans les conditions indiquées par les candidats ;

* le critère environnemental était précisément défini et l'appréciation du mérite respectif des candidats ne fait pas partie de l'office du juge des référés ;

* la lettre de rejet de l'offre est claire sur le point de savoir si ce sont les offres de base ou les variantes qui sont concernées et en tout état de cause, le constat d'un éventuel manque de clarté, est sans incidence sur la régularité de la procédure d'attribution du marché.

Les sociétés Gama29 et Hygiène29, informées de la procédure, n'ont pas produit d'observations.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné Mme Plumerault, première conseillère, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus, au cours de l'audience publique du 2 juillet 2024 :

- le rapport de Mme Plumerault,

- les observations de Me Malik, représentant la société Sanital, qui reprend les mêmes termes que les écritures qu'il développe, expose que la société Sanital est le titulaire sortant, rappelle les faits et souligne qu'il existe un vrai doute sur la suspension effective ou non de l'attribution du marché en l'espèce, insiste sur le fait que la procédure ayant été suspendue, la société requérante n'a pas eu la possibilité de former un référé précontractuel car elle n'a pas été mise en possession des éléments nécessaires, que le délai de stand-still n'a commencé à courir que quand elle a eu tous les éléments pour former utilement un recours, souligne, s'agissant de la méconnaissance par le pouvoir adjudicateur de ses obligations de publicité et de mise en concurrence, que la note de 0 qui a été attribuée à la société Sanital sur la qualité technique des produits s'agissant du lot n° 3 est incompréhensible, certains sites ayant pu tester le produit quand d'autres indiquent n'avoir pas pu le faire et alors que la société Sanital n'a jamais eu aucune remarque sur la qualité de ses produits lorsqu'elle a exécuté le précédent marché, que la lettre de rejet de ses offres ne lui a pas permis de savoir si c'était ses offres de base ou les variantes qui étaient notées ni de savoir si ce sont les variantes des entreprises attributaires qui l'ont été ou non, que s'agissant des performances en matière de protection de l'environnement, le pouvoir adjudicateur n'a pas valorisé sa proximité géographique ;

- les observations de Me Guillon-Coudray, représentant le centre hospitalier de Saint-Brieuc, qui reprend les mêmes termes que les écritures qu'elle développe, souligne que le délai de stand-still a commencé à courir à compter du 22 avril 2024 et a été respecté puisque le marché a finalement été signé un mois plus tard, expose à titre subsidiaire que la société Sanital n'a pas été privée de la faculté d'exercer un référé précontractuel et a même encore eu le temps de le faire une fois l'ensemble des informations sollicitées reçues le 13 mai 2024 dès lors qu'elle a été informée à cette date que les marchés ne seraient pas signés avant le 22 mai 2024, souligne que le pouvoir adjudicateur n'a pas manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, que sur ce point certaines des offres de la société Sanital ont été déclarées irrégulières en l'absence d'éléments sur les préconisations nécessaires sur les dosages et de fourniture sur certains sites d'échantillons d'un litre au lieu de cinq litres, que les produits de la société Sanital étaient également moins performants que ceux des sociétés attributaires, que les pouvoirs adjudicateurs sont libres de choisir les critères applicables dès lors qu'ils sont en lien avec l'objet du marché, ce qui est le cas du critère environnemental et de son contenu précisé dans le CCTP ;

- et les explications de M. A, gérant de la société Sanital, qui expose qu'il a fourni les bons dosages pour le lot n° 2 et qu'à aucun moment ni dans le règlement de la consultation, ni dans le CCTP, le volume des échantillons qui devaient être fournis n'était précisé, que le centre hospitalier de Saint-Brieuc n'a jamais résilié le précédent marché comme il aurait pu le faire s'il avait estimé que les produits qu'elle fournissait n'étaient pas de bonne qualité, que les éléments d'appréciation du critère de la protection de l'environnement ne sont pas en lien avec l'objet du marché, que la société Sanital a obtenu une bonne note sur le coût du lavage, qui est un critère important.

Les sociétés Gama29 et Hyguène29 n'étaient pas représentées.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis publié le 28 novembre 2023, le centre hospitalier de Saint-Brieuc, établissement support du groupement hospitalier territoires d'Armor, a lancé une consultation en vue de la passation, selon une procédure d'appel d'offres ouvert, d'un accord-cadre, divisé en quatre lots, de fourniture de produits lessiviels pour les services restauration des établissements du groupement hospitalier territorial (GHT) d'Armor, avec mise à disposition d'équipements et prestations associées. La société Sanital, qui s'est portée candidate à l'attribution des lots n° 1, n° 2 et n° 3 de ce marché, a été informée par un courrier du 22 avril 2024, du rejet de ses offres et de ce que les lots correspondants étaient attribués aux sociétés Gama29 et Hygiène29. Les marchés ayant été signés le 24 mai 2024 et l'avis d'attribution publié le 6 juin 2024, elle demande au juge des référés d'annuler, sur le fondement de l'article L. 551-13 du code de justice administrative, la décision du centre hospitalier de Saint-Brieuc du 22 avril 2024 rejetant les offres qu'elle a présentées ainsi que la décision attribuant les marchés aux sociétés Gama29 et Hygiène29 et les contrats conclus.

Sur la recevabilité des conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-13 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l'article L. 551-13 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi, une fois conclu l'un des contrats mentionnés aux articles L. 551-1 et L. 551-5, d'un recours régi par la présente section ". Aux termes de l'article L. 551-14 du même code : " Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sont soumis ces contrats, ainsi que le représentant de l'Etat dans le cas des contrats passés par une collectivité territoriale ou un établissement public local. / Toutefois, le recours régi par la présente section n'est pas ouvert au demandeur ayant fait usage du recours prévu à l'article L. 551-1 ou à l'article L. 551-5 dès lors que le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice a respecté la suspension prévue à l'article L. 551-4 ou à l'article L. 551-9 et s'est conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours ".

3. Aux termes de l'article R. 2182-1 du code de la commande publique : " Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, un délai minimal de onze jours est respecté entre la date d'envoi de la notification prévue aux articles R. 2181-1 et R. 2181-3 et la date de signature du marché par l'acheteur. / Ce délai minimal est porté à seize jours lorsque cette notification n'a pas été transmise par voie électronique. ". Aux termes de l'article R. 2181-1 du même code : " L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre ". L'article R. 2181-3 du même code dispose que : " La notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre. / Lorsque la notification de rejet intervient après l'attribution du marché, l'acheteur communique en outre : / 1° Le nom de l'attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; / 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l'article R. 2182-1 ". En application de ces dispositions, le pouvoir adjudicateur doit indiquer aux candidats non retenus, dans la notification du rejet de leur offre, la date à laquelle ou le délai au-delà duquel il signera le marché litigieux, cette date ou ce délai devant être fixés dans le respect du délai minimum de suspension prévu par les mêmes dispositions.

4. Il résulte des dispositions qui précèdent que, s'agissant des marchés passés selon une procédure formalisée, sont seuls recevables à saisir le juge d'un référé contractuel, outre le préfet, les candidats privés de la possibilité de présenter utilement un recours précontractuel, lorsque le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice n'a pas communiqué la décision d'attribution aux candidats non retenus ou n'a pas observé, avant de signer le contrat, le délai de suspension indiqué dans la notification de cette décision d'attribution, lequel ne peut être inférieur à seize jours, réduit à onze jours en cas de communication par voie électronique ainsi que ceux qui ont engagé un référé précontractuel lorsque le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice n'a pas respecté l'obligation de suspendre la signature du contrat prévue aux articles L. 551-4 ou L. 551-9 du code de justice administrative ou ne s'est pas conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce référé.

5. Il résulte de l'instruction que le courrier du 22 avril 2024 par lequel le centre hospitalier de Saint-Brieuc a informé la société Sanital du rejet de ses offres pour les lots 1, 2 et 3 et de l'attribution des marchés correspondants aux sociétés Gama29 ou Hygiène29, mentionnait que le délai de suspension de la signature de l'accord-cadre était de onze jours à compter de la date d'envoi de cette lettre et que l'accord-cadre était susceptible d'être signé à compter du 6 mai 2024. La société Sanital était ainsi précisément informée dès la notification du rejet de ses offres du délai pendant lequel elle pouvait former un référé précontractuel. Si, à la suite de plusieurs échanges, le pouvoir adjudicateur lui a indiqué, par un courriel du 16 mai 2024 que la procédure d'attribution avait été suspendue à la suite de son courrier du 23 avril 2024 sollicitant des précisions sur les motifs de rejet de ses offres et que la notification des contrats interviendrait à compter du 22 mai 2024, ce courriel, largement postérieur au terme du délai de onze jours conforme au délai réglementaire notifié dès le rejet des offres, ne pouvait avoir pour effet de modifier le délai de suspension initialement annoncé. Il résulte par ailleurs de l'instruction que le courrier du 22 avril 2024 adressé à la société Sanital précisait le classement de chacune de ses offres pour chacun des lots, les notes qui lui avait été attribuées sur chacun des critères, leur classement ainsi que le nom des attributaires en précisant si c'était leur offre de base ou une offre variante qui avait été retenue et les notes globales obtenues par ces derniers.

6. La société Sanital n'est ainsi pas fondée à soutenir qu'elle aurait été empêchée de saisir utilement le juge du référé précontractuel du fait du comportement du pouvoir adjudicateur. La signature des contrats n'est pas davantage intervenue en méconnaissance du délai que ce dernier s'était imposé. Il en résulte que les conclusions de la société Sanital présentées sur le fondement de l'article L. 551-13 du code de justice administrative sont irrecevables et ne peuvent qu'être rejetées.

Sur les conclusions à fin d'injonction :

7. La présente ordonnance n'impliquant aucune mesure d'exécution, les conclusions à fin d'injonction présentées par la société requérante doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

8. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du centre hospitalier de Saint-Brieuc, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme demandée par la société Sanital au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

9. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions présentées par le centre hospitalier de Saint-Brieuc tendant à l'application de ces mêmes dispositions.

O R D O N E :

Article 1er : La requête de la société Sanital est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par le centre hospitalier de Saint-Brieuc sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Sanital, au centre hospitalier de Saint-Brieuc, à la société Gama29 et à la société Hygiène29.

Fait à Rennes, le 4 juillet 2024.

Le juge des référés,

signé

F. PlumeraultLa greffière,

signé

E. Douillard

La République mande et ordonne au préfet des Côtes-d'Armor en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.fp/ed