Tribunal Administratif de Nancy — Décision N° TA54-2102300

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire enregistrés les 23 juillet 2021 et 6 mars 2023, la société SADAP ayant pour nom commercial " prêt à partir ", représentée par Me Jeannin, puis à compter du 7 décembre 2022, par Me Bégel, demande au tribunal :

1°) d'annuler ou subsidiairement de résilier le marché intitulé " lot n°6 - Mirecourt -Dompaire transport routier de voyageurs sur le réseau Fluo Grand Est 88 " ;

2°) de condamner la région Grand Est, dans le dernier état de ses écritures, à lui verser la somme de 1 782 789,64 euros HT, ou subsidiairement, la somme de 14 870,79 euros HT, avec intérêts et capitalisation des intérêts à compter de l'introduction du recours ;

3°) de mettre à la charge de la région Grand Est la somme de 2 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la région Grand Est a méconnu son obligation d'impartialité et de prévention des situations de conflit d'intérêt compte tenu du rôle joué par Mme A, préalablement directrice de Keolis Metz - 3 frontières, et ayant occupé un poste au sein de la société Transdev Grand Est ;

- la méthode de notation choisie est entachée d'irrégularité dès lors que 57 % du sous-critère relatif à la qualité environnementale représentant 15 % de la note finale, se trouvent neutralisés ;

- le barème de notation des critères relatifs à la valeur technique, à l'exception du critère environnemental, a conduit le pouvoir adjudicateur à n'accorder qu'un nombre de points selon que les offres étaient satisfaisantes ou très satisfaisantes, ce qui a conduit à une neutralisation des critères ;

- en attribuant la note maximale à la société Transdev sur le sous-critère relatif à la gestion des ressources humaines, la région a commis une erreur manifeste d'appréciation ;

- l'annulation sollicitée ne porte pas une atteinte excessive à l'intérêt général ;

- ayant des chances très sérieuses d'emporter le marché, elle est fondée à demander l'indemnisation de son manque à gagner pour un montant de 1 782 789,64 euros ou, subsidiairement, au remboursement des frais de présentation de son offre, pour un montant de 14 870,79 euros.

Par des mémoires en défense enregistrés les 8 février 2022 et 13 juillet 2023, la société Transdev Grand Est, représentée par Me Letellier, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société SADAP au titre des frais d'instance.

Elle soutient que :

- la région Grand Est n'a pas méconnu son obligation d'impartialité dès lors qu'il n'est pas démontré que Mme A avait un intérêt ou qu'elle aurait exercé une influence sur le choix de l'attributaire ;

- la méthode de notation est régulière dès lors qu'elle conduisait à choisir l'offre économiquement la plus avantageuse et n'a pas conduit à neutraliser le critère relatif à la qualité environnementale ; en tout état de cause, le moyen est inopérant faute de lésion des intérêts de la société SADAP ;

- la neutralisation des autres sous-critères n'est pas établie ;

- l'examen de l'offre de la société requérante et de celle de l'attributaire ne révèle aucune erreur manifeste d'appréciation ;

- aucune annulation ne peut être prononcée dès lors que les vices allégués, à les supposer établis, n'ont pas d'influence sur le contrat.

Par des mémoires en défense enregistrés les 8 mars 2022 et 30 juillet 2023, la région Grand Est, représentée par son président en exercice, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 1000 euros soit mise à la charge de la société SADAP au titre des frais d'instance.

Elle soutient que :

- la procédure suivie est régulière, l'obligation d'impartialité ayant été respectée ;

- sa méthode de notation est régulière et n'a pas conduit à une neutralisation du critère relatif à la qualité environnementale ;

- la notation des sous-critères n'est pas entachée d'erreurs manifestes d'appréciation ;

- l'annulation du marché porterait une atteinte excessive à l'intérêt général ;

- la demande indemnitaire de la société requérante n'est fondée ni dans son principe, ni dans son montant dès lors que les irrégularités avancées, à les supposer établies, n'ont affecté ni la sélection des candidatures, ni le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse, et que le montant de l'indemnisation sollicitée n'est pas démontré.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Di Candia, président-rapporteur,

- les conclusions de M. Bastian, rapporteur public,

- les observations de Mme B, pour la région Grand Est,

- et les observations de Me Lebel, pour la société Transdev Grand Est.

Considérant ce qui suit :

1. La région Grand Est a lancé une procédure d'appel d'offres ouvert pour la passation d'un marché portant sur des services réguliers de transport routier de voyageurs destinés, à titre principal aux usagers scolaires, pour le département des Vosges, divisé en 11 lots, au nombre desquels le lot n° 6 - Mirecourt-Dompaire transport routier de voyageurs sur le réseau Fluo Grand Est 88. La société SADAP a présenté sa candidature pour ce lot, qui a été attribué à la société Transdev Grand Est. La société requérante demande au juge d'annuler ou, à titre subsidiaire, de résilier le marché en litige et de condamner la région Grand Est à réparer le préjudice qu'elle estime avoir subi du fait de la signature du contrat avec la société Transdev Grand Est.

Sur la contestation de la validité du contrat :

2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Si le représentant de l'Etat dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Un concurrent évincé ne peut ainsi invoquer, outre les vices d'ordre public dont serait entaché le contrat, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.

En ce qui concerne le principe d'impartialité :

3. Au nombre des principes généraux du droit qui s'imposent au pouvoir adjudicateur comme à toute autorité administrative figure le principe d'impartialité, dont la méconnaissance est constitutive d'un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Le principe d'impartialité implique l'absence de situation de conflit d'intérêts au cours de la procédure de sélection du titulaire du contrat.

4. Si Mme A a exercé des fonctions au sein de la société Transdev entre 2011 et 2014, cette circonstance n'est pas par elle-même de nature à la placer dans une situation de conflit d'intérêts compte tenu à la fois de l'ancienneté de ces fonctions et de la circonstance qu'elle a ensuite exercé les fonctions de directrice au sein de la société Keolis Metz 3-frontières. Dès lors, le moyen de la société requérante, tiré de ce que le pouvoir adjudicateur aurait méconnu le principe d'impartialité, doit être écarté.

En ce qui concerne la pondération des critères d'appréciation des offres et la méthode de notation :

5. Aux termes de l'article L. 2124-2 du code de la commande publique : " L'appel d'offres, ouvert ou restreint, est la procédure par laquelle l'acheteur choisit l'offre économiquement la plus avantageuse, sans négociation, sur la base de critères objectifs préalablement portés à la connaissance des candidats ". Aux termes de l'article R. 2152-7 du même code : " Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur se fonde : () sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s'agir des critères suivants : a) La qualité, y compris la valeur technique () ".

6. Le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a retenus et rendus publics. Toutefois, une méthode de notation est entachée d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elle est, par elle-même, de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et est, de ce fait, susceptible de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n'y est pas tenu, aurait rendu publique, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation, une telle méthode de notation

7. D'une part, les documents de la consultation prévoyaient que l'offre économiquement la plus avantageuse serait choisie au regard de deux critères, la valeur technique et le prix, pondérés respectivement à 60 et 40%. Le critère " valeur technique " était lui-même décomposé en deux sous-critères, la qualité et la continuité de service, d'une part, notée sur 35 points et la qualité environnementale, d'autre part, notée sur 25 points. Chacun de ces sous-critères devait être apprécié selon un barème de notation explicité dans le règlement de la consultation. Le sous-critère " qualité environnementale " était ainsi apprécié en fonction de la motorisation du ou des véhicules affectés au marché, un véhicule de la norme " Euro 4 " permettant de remporter 7 points, un véhicule de la norme " Euro 5 ", 18 points et un véhicule de la norme " Euro 6 ", 25 points. Il était en outre précisé qu'en cas d'offre nécessitant la mise en place de plusieurs autocars, la notation serait constituée de la moyenne des notes obtenues par chaque véhicule sur la durée complète du marché, hors véhicules de réserve.

8. Si la société requérante fait valoir que, compte tenu des exigences figurant dans les documents de la consultation, en matière d'âge des véhicules notamment, tous les candidats étaient assurés d'obtenir un minimum de 16 points sur ce sous-critère, ce qui aboutissait nécessairement à neutraliser 57% du sous-critère et près de 15% de la note finale, il ne résulte pas de l'instruction que cette circonstance, à la supposer établie, aurait été de nature à conférer au critère du prix une valeur prépondérante, ni à neutraliser la pondération des critères annoncés dans les documents de la consultation et, de ce fait, à ne pas attribuer le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse.

9. D'autre part, il résulte de l'instruction que le règlement de la consultation prévoyait que le sous-critère " qualité et continuité de service " noté sur 35 points serait lui-même apprécié au regard de trois éléments : les dispositions mises en œuvre au sein de l'entreprise pour assurer la qualité de service, notées sur 15 points, les moyens mis en œuvre pour assurer la continuité de service, notés sur 12 points, et les dispositions prises pour assurer la mise en œuvre de la desserte, notées sur 8 points, sans imposer de formalisme particulier pour la présentation de ces différents éléments au sein du mémoire technique. Ces éléments étaient eux-mêmes divisés en plusieurs éléments qui devaient être appréciés selon un barème divisé en quatre catégories : " pas satisfaisant ", " passablement satisfaisant ", " satisfaisant " et " très satisfaisant ". La société requérante conteste cette méthode de notation en indiquant que des offres différentes ont pu être considérées comme très satisfaisantes alors même qu'elles étaient de qualité inégale. Toutefois, et alors que l'appréciation des sous-critères et la notation attribuée par le pouvoir adjudicateur, à qui il appartient d'apprécier les mérites respectifs des offres au regard de ses attentes, ne révèle aucune incohérence, cette seule circonstance n'est pas de nature à établir que la méthode de notation retenue par la région pouvait conduire à ne pas retenir l'offre économiquement la plus avantageuse.

En ce qui concerne l'appréciation des différentes offres :

10. S'il résulte de l'instruction, notamment des extraits du rapport d'analyse des offres, que la société requérante et la société attributaire ont toutes deux obtenu l'évaluation maximale de 5 points au titre du sous-critère relatif à la gestion des ressources humaines et des moyens mis à disposition, le rapprochement entre les appréciations littérales et les notes chiffrées ne révèle aucune incohérence. La circonstance que le rapport ne fasse pas usage de motifs et d'analyses similaires pour les deux sociétés ou qu'il ne reprenne pas l'ensemble des éléments fixés par le cadre du mémoire technique n'est pas de nature à démontrer que l'appréciation des offres de la société requérante et de la société attributaire serait entachée d'une erreur manifeste d'appréciation.

11. Il résulte de ce qui précède que la société SADAP n'est fondée ni à contester la validité du contrat conclu entre la région Grand Est et la société Transdev Grand Est, ni à demander la condamnation de la région Grand Est à réparer le préjudice que lui aurait causé l'attribution du marché à cette société.

Sur les frais liés à l'instance :

12. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la région Grand-Est, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme demandée au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il n'y a pas lieu de mettre à la charge de la société SADAP une somme quelconque au titre des frais exposés par la région Grand Est, qui ne justifie pas avoir exposé des frais d'avocat. Enfin dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de mettre à la charge de la société SADAP la somme que demande la société Transdev Grand Est sur le fondement des mêmes dispositions.

D E C I D E :

Article 1er : La requête présentée par la SA SADAP - prêt à partir est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par la région Grand Est et la société Transdev Grand Est sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent jugement notifié à la société SADAP - Prêt à partir, à la région Grand Est, et à la société Transdev Grand Est.

Délibéré après l'audience publique du 7 décembre 2023 à laquelle siégeaient :

M. Di Candia, président,

Mme Bourjol, première conseillère,

Mme Philis, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 28 décembre 2023.

Le président-rapporteur,

O. Di CandiaL'assesseure la plus ancienne,

A. Bourjol

La greffière,

L. Bourger

La République mande et ordonne à la préfète de la région Grand Est en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

No 2102300