Tribunal Administratif de Clermont-Ferrand — Décision N° TA63-2102329

Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 5 novembre 2021, Mme A B, représentée par Me Benagès, demande au tribunal :

1°) d'annuler la décision du 7 septembre 2021 par laquelle la directrice de l'établissement d'hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD) d'Effiat l'a suspendue de ses fonctions à compter du 9 septembre 2021 jusqu'à production d'un justificatif de vaccination ou de contre-indication à la vaccination contre la covid-19 ;

2°) de condamner l'EHPAD d'Effiat à lui verser l'intégralité de son salaire depuis la date de sa suspension ;

3°) de mettre à la charge de l'EHPAD d'Effiat une somme de 1 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- il n'est pas justifié de l'habilitation du signataire de la décision en litige pour avoir accès à ses données de santé ;

- la suspension critiquée constitue une sanction déguisée et n'est pas limitée dans le temps, en méconnaissance de l'article 30 de la loi du 13 juillet 1983 ;

- il n'est pas démontré qu'elle ait eu information sans délai de la décision de suspension ; elle a ainsi été privée d'une garantie ;

- elle a été suspendue avant même que la loi du 5 août 2021 n'entre en vigueur ;

- elle n'a pas bénéficié d'un entretien après sa suspension en vue de la régularisation de sa situation et a été privée de la garantie que constitue un tel entretien ;

- la décision en litige se fonde sur le décret du 7 août 2021 qui est lui-même illégal dès lors qu'il limite de façon discriminatoire les contre-indications à la vaccination et qu'il impose une vaccination dont l'efficacité n'est pas démontrée.

Par un mémoire en défense, enregistré le 22 décembre 2021, l'établissement d'hébergement pour personnes âgées d'Effiat, représenté par la SELARL Chanon Leleu associés, Me Leleu, conclut au rejet de la requête et demande au tribunal de mettre à la charge de Mme B la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient qu'aucun des moyens de la requête n'est fondé.

Par une ordonnance du 8 février 2022, la clôture de l'instruction a été fixée au 8 mars 2022.

Vu :

- l'ordonnance n° 2102330 du 16 novembre 2021 du juge des référés du tribunal administratif de Clermont-Ferrand ;

- les autres pièces du dossier ;

Vu :

- le code de la santé publique ;

- la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires ;

- la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière ;

- la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations ;

- la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire ;

- le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire ;

- le décret n° 2021-1059 du 7 août 2021 modifiant le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire ;

- le décret n° 2021-1645 du 13 décembre 2021 relatif au personnel enseignant et hospitalier des centres hospitaliers et universitaires ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Bader-Koza,

- les conclusions de M. Panighel, rapporteur public ;

- et les observations de Me Benagès, avocat de Mme B.

L'établissement d'hébergement pour personnes âgées dépendantes d'Effiat n'était ni présent, ni représenté.

Considérant ce qui suit :

1. Employée en qualité d'aide-soignante principale au sein de l'établissement d'hébergement pour personnes âgées dépendantes d'Effiat, Mme B conteste la décision du 7 septembre 2021 par laquelle la directrice de cet établissement a prononcé sa suspension de fonctions à compter du 9 septembre 2021 au motif qu'elle ne justifiait pas de sa vaccination contre la covid-19 ou d'une contre-indication à cette vaccination.

Sur les conclusions aux fins d'annulation et d'injonction :

2. Aux termes de l'article 12 de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire, dans sa version applicable au présent litige : " I. - Doivent être vaccinés, sauf contre-indication médicale reconnue, contre la covid-19 : 1° Les personnes exerçant leur activité dans : a) Les établissements de santé mentionnés à l'article L. 6111-1 du code de la santé publique ainsi que les hôpitaux des armées mentionnés à l'article L. 6147-7 du même code ; () ". Aux termes de l'article 13 de la même loi : " I. - Les personnes mentionnées au I de l'article 12 établissent : / 1° Satisfaire à l'obligation de vaccination en présentant le certificat de statut vaccinal prévu au second alinéa du II du même article 12. / Par dérogation au premier alinéa du présent 1°, peut être présenté, pour sa durée de validité, le certificat de rétablissement prévu au second alinéa du II de l'article 12. Avant la fin de validité de ce certificat, les personnes concernées présentent le justificatif prévu au premier alinéa du présent 1°. / () ; / 2° Ne pas être soumises à cette obligation en présentant un certificat médical de contre-indication () ". Aux termes de l'article 14 de la même loi : " I. A. - A compter du lendemain de la publication de la présente loi et jusqu'au 14 septembre 2021 inclus, les personnes mentionnées au I de l'article 12 ne peuvent plus exercer leur activité si elles n'ont pas présenté les documents mentionnés au I de l'article 13 ou, à défaut, le justificatif de l'administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l'article 12 ou le résultat, pour sa durée de validité, de l'examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19 prévu par le même décret. / B. - A compter du 15 septembre 2021, les personnes mentionnées au I de l'article 12 ne peuvent plus exercer leur activité si elles n'ont pas présenté les documents mentionnés au I de l'article 13 ou, à défaut, le justificatif de l'administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l'article 12. () / () / III. - Lorsque l'employeur constate qu'un agent public ne peut plus exercer son activité en application du I, il l'informe sans délai des conséquences qu'emporte cette interdiction d'exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation. L'agent public qui fait l'objet d'une interdiction d'exercer peut utiliser, avec l'accord de son employeur, des jours de congés payés. A défaut, il est suspendu de ses fonctions ou de son contrat de travail. La suspension mentionnée au premier alinéa du présent III, qui s'accompagne de l'interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que l'agent public remplit les conditions nécessaires à l'exercice de son activité prévues au I. Elle ne peut être assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits acquis par l'agent public au titre de son ancienneté. Pendant cette suspension, l'agent public conserve le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles il a souscrit. La dernière phrase du deuxième alinéa du présent III est d'ordre public. () ".

3. Aux termes de l'article 49-1 du décret du 1er juin 2021 visé ci-dessus : " Hors les cas de contre-indication médicale à la vaccination mentionnés à l'article 2-4, les éléments mentionnés au second alinéa du II de l'article 12 de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 susvisée sont : / 1° Un justificatif du statut vaccinal délivré dans les conditions mentionnées au 2° de l'article 2-2 ; / 2° Un certificat de rétablissement délivré dans les conditions mentionnées au 3° de l'article 2-2 ; 3° A compter de la date d'entrée en vigueur de la loi et jusqu'au 14 septembre 2021 inclus et à défaut de pouvoir présenter un des justificatifs mentionnés aux présents 1° ou 2°, le résultat d'un examen de dépistage, d'un test ou d'un autotest mentionné au 1° de l'article 2-2 d'au plus 72 heures. () ". Aux termes de l'article 2-3 du même décret : " Les justificatifs dont la présentation peut être exigée sont générés : / () ; / 3° Pour les justificatifs mentionnés aux 1° et 2° et le justificatif attestant d'une contre-indication médicale à la vaccination, par le traitement automatisé de données à caractère personnel dénommé "Convertisseur de certificats" mis en œuvre en application du décret du 6 juillet 2021 susvisé, dans sa rédaction issue du décret n° 2021-1060 du 7 août 2021 relatif au traitement automatisé de données à caractère personnel dénommé "Convertisseur de certificats" ". Aux termes de l'article 2-4 du même décret : " Les cas de contre-indication médicale faisant obstacle à la vaccination contre la covid-19 () et permettant la délivrance du document pouvant être présenté dans les cas prévus au 2° du A du II de l'article 1er de la loi du 31 mai 2021 susvisée sont mentionnés à l'annexe 2 du présent décret ".

4. En premier lieu, les dispositions précitées de la loi du 5 août 2021 et celles du décret n° 2021-1059 du 7 août 2021 pris pour son application prévoient que les personnes concernées justifient avoir satisfait à leur obligation vaccinale ou ne pas y être soumises auprès de leur employeur, qui est chargé de contrôler le respect de cette obligation par les personnes placées sous sa responsabilité, et ont fixé à cette fin le principe de la production du certificat de statut vaccinal qu'elles prévoient et les modalités d'établissement et de présentation de ce certificat sous une forme ne permettant d'identifier que la nature de celui-ci et la satisfaction aux critères requis. Dans ces conditions et alors que la décision en litige se fonde au demeurant sur l'absence de fourniture du justificatif requis, la circonstance qu'il ne serait pas justifié de l'habilitation des signataires de la décision en litige pour accéder aux données de santé de la requérante est sans incidence sur la légalité de cette décision.

5. En deuxième lieu, alors que la requérante a eu communication d'un courrier du 30 août 2021, l'informant de sa prochaine suspension de fonctions compte tenu de sa situation à l'égard de son obligation vaccinale, il ne résulte d'aucune disposition législative ou réglementaire que la légalité de la mesure de suspension prévue par l'article 14 de la loi du 5 août 2021 serait subordonnée à l'information sans délai de l'intéressé qu'une telle décision est intervenue. Par suite, le moyen tiré par la requérante du défaut d'une telle information ne peut, en tout état de cause, qu'être écarté.

6. En troisième lieu, la circonstance alléguée que Mme B n'a pas été convoquée après sa suspension en vue de régulariser sa situation est sans incidence sur la légalité de l'arrêté en litige qui s'apprécie au jour de son édiction. Par suite, le moyen est inopérant et doit être écarté.

7. En quatrième lieu, Mme B soutient par la voie de l'exception que, et d'une part, le décret du 7 août 2021 visé ci-dessus présente un caractère discriminatoire en ce qu'il fixe en son annexe 2 les cas de contre-indication médicale à la vaccination contre la covid-19, faisant ainsi obstacle à ce qu'un médecin, portant son appréciation sur la situation de l'intéressé, puisse délivrer utilement un certificat de contre-indication dans un cas qui ne figurerait pas sur cette liste. Toutefois, et alors que la liste fixée à l'annexe 2 du décret critiqué l'a été sur la base des connaissances scientifiques disponibles à la date de ce décret, la requérante se borne à soutenir qu'un tel décret fait peser sur elle une inégalité eu égard à son état de santé, sans pour apporter de précision sur cet état de santé ni sur son éventuelle contrindication à la vaccination.

8. D'autre part, pour soutenir que le décret du 7 août 2021 est illégal comme étant entaché d'une erreur manifeste d'appréciation, Mme B met en doute la pertinence de l'obligation vaccinale en faisant notamment valoir la possibilité d'y substituer plus efficacement selon elle une politique de dépistage régulier et les risques liés aux effets secondaires d'une vaccination. Toutefois, le principe de l'obligation vaccinale que conteste la requérante ne résulte pas du décret en litige mais de la loi du 5 août 2021 elle-même, qui n'est pas autrement contestée. Par suite, le moyen tiré de l'exception d'illégalité du décret du 7 août 2021 ne peut qu'être écarté.

9. En cinquième lieu, lorsque l'autorité administrative suspend le contrat de travail d'un agent public qui ne satisfait pas à l'obligation instituée par les dispositions précitées, en conséquence, le versement de son traitement, elle ne prononce pas une sanction à raison d'un éventuel manquement ou agissement fautif commis par cet agent mais se borne à constater que l'agent ne remplit plus les conditions légales pour exercer son activité. Par suite, Mme B ne peut utilement se prévaloir de ce que la décision en litige constituerait une sanction disciplinaire, ni qu'elle a été édictée en méconnaissance des dispositions de l'article 30 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires dès lors qu'elle ne prévoit pas de durée précise de suspension.

10. En dernier lieu, Mme B fait valoir qu'elle a été suspendue antérieurement au 15 septembre 2021 en méconnaissance de l'article 49-1 du décret du 7 août 2021 précité. Toutefois, il résulte des articles 14 de la loi du 5 août 2021 et 49-1 du décret du 7 août 2021, cités aux points 2 et 3 du présent jugement, que les agents publics soumis à l'obligation vaccinale instaurée par la loi du 5 août 2021 pouvait faire l'objet d'une suspension de leurs fonctions antérieurement au 15 septembre 2021 à défaut de produire un justificatif de vaccination, de contrindication à la vaccination, ou pour sa durée de validité, un résultat de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19. Dès lors qu'il ressort des pièces du dossier, que Mme B s'est opposée à la présentation d'un pass sanitaire, l'EHPAD d'Effiat était fondé à suspendre la requérante de ses fonctions à compter du 9 septembre 2021, date à laquelle les congés de la requérante ont pris fin. Dans ces conditions, la requérante n'est pas fondée à soutenir que la décision en litige est entachée de rétroactivité illégale.

11. Il résulte de ce qui précède que Mme B n'est pas fondée à demander l'annulation de la décision en litige. Le rejet de ces conclusions entraine celui, par voie de conséquence, des conclusions aux fins d'injonction.

Sur les frais liés au litige :

12. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'il soit mis à la charge de l'EHPAD d'Effiat, qui n'est pas partie perdante de la présente instance, une somme au titre des frais exposés par Mme B et non compris dans les dépens. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la requérante la somme demandée par l'EHPAD d'Effiat au même titre.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de Mme B est rejetée.

Article 2 : Les conclusions de l'EHPAD d'Effiat présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à Mme A B et à l'établissement d'hébergement pour personnes âgées dépendantes d'Effiat.

Délibéré après l'audience du 3 mai 2024, à laquelle siégeaient :

Mme Bader-Koza, présidente,

M. Jurie, premier conseiller,

Mme Bollon, première conseillère.

Rendu public par la mise à disposition au greffe le 17 mai 2024.

La présidente,

S. BADER-KOZA

L'assesseur le plus ancien,

dans l'ordre du tableau,

G. JURIE

Le greffier,

P. MANNEVEAU

La République mande et ordonne à la ministre du travail, de la santé et des solidarités en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente décision.JC