Tribunal Administratif de Clermont-Ferrand — Décision N° TA63-2401260

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 4 juin 2024 et le 20 juin 2024, la société Securial Fiducial Sécurité humaine, représentée par Me Salamand, demande au juge des référés sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, dans le dernier état de ses écritures :

1°) à titre principal, d'annuler la procédure engagée par le syndicat mixte ouvert (SMO) Biopôle Clermont-Limagne pour la passation du marché ayant pour objet des prestations de gardiennage ;

2°) à titre subsidiaire, d'annuler cette procédure à compter de l'examen des offres et d'enjoindre au syndicat mixte ouvert Biopôle Clermont-Limagne, s'il entend poursuivre la procédure, de la reprendre au stade de l'analyse des offres ;

3°) de mettre à la charge du syndicat mixte ouvert Biopôle Clermont-Limagne une somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la méthode de notation des offres appliquée par l'acheteur est irrégulière et contrevient aux principes de transparence et de mise en concurrence qui impliquent que le pouvoir adjudicateur exprime clairement ses besoins :

* cette méthode de notation vide de leur substance les critères de sélection et neutralise leur pondération dès lors qu'elle ne permet pas au candidat globalement le mieux disant d'être classé en première position ;

* en attribuant systématiquement la note maximale sur un sous-critère qualitatif à la meilleure note initiale, cette méthode de notation a augmenté artificiellement les écarts de notes entre les concurrents et a faussé la pondération ;

* dans son courrier du 24 mai 2024, le SMO Biopôle Clermont-Limagne ne présente que les notes telles qu'elles résultent de l'application de la formule prévue par le règlement de la consultation et n'indique pas quelles sont les notes sur 5 obtenues avant application de cette formule ;

* l'application de cette formule fausse le jeu des critères et des sous-critères en privant de sa portée la pondération annoncée ;

* en retenant cette méthode de notation, le SMO Biopôle Clermont-Limagne s'est réservé un pouvoir discrétionnaire de choix ;

* en raison de ce manquement, elle n'a pas pu savoir concrètement quelle était l'importance accordée aux différents éléments de son offre ; elle n'a pas pu remettre une offre parfaitement adaptée aux besoins annoncés ;

* son offre n'a pas été analysée conformément à la pondération annoncée et à la valeur affichée de chacun des sous-critères ;

- l'acheteur n'a pas respecté ses obligations en matière d'information des candidats évincés :

* elle ne dispose que d'informations partielles sur les raisons ayant conduit au rejet de son offre ; les motifs ayant conduit au choix de l'offre ne lui ont pas été communiqués ; l'obligation de communication s'étend aux notes appliquées avant application d'une formule ayant pour effet de modifier l'appréciation portée par l'acheteur sur les sous-critères ;

* elle n'a pas été informée de la date à laquelle le contrat est susceptible d'être signé ;

- l'acheteur a dénaturé l'offre qu'elle a présentée concernant le sous-critère 4 de la valeur technique " méthodologie envisagée pour l'exécution du contrat et la gestion de l'absentéisme " dès lors que le rapport d'analyse des offres retient qu'en cas d'absence d'un agent de sécurité devant assurer la relève d'un autre, la durée du travail du premier se trouverait allongée à 14h et serait contraire au code du travail :

* il est contradictoire de considérer, d'un côté, que l'organisation de la gestion des situations d'urgence est un point positif, et, d'un autre côté, que l'allongement potentiel de la durée de travail, en cas d'urgence, est un point négatif ;

* une plage de travail allongée à 14h n'est pas nécessairement contraire au code du travail dès lors que, selon les articles D. 3121-4 et D. 3121-6 du code du travail, l'employeur peut déroger en cas d'urgence à la durée quotidienne de travail effectif fixée à l'article 7.08 de la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité du 15 février 1985 ; ses propositions pour la gestion de l'absentéisme sont conformes au droit du travail ;

* elle ne propose pas, en cas d'absence, un allongement systématique de la durée de travail quotidienne à 14h et ne le prévoit que dans des circonstances exceptionnelles ;

* l'écart de notes sur ce sous-critère avec l'attributaire pressenti est le plus important et, si elle avait obtenu une note égale ou supérieure à 4, elle aurait été classée en première position ;

- l'acheteur lui a irrégulièrement retiré des points au motif du non-respect d'une exigence purement formelle :

* son offre a été dévalorisée sur le sous-critère 4 de la valeur technique au motif qu'un élément n'était pas présent dans le mémoire technique et que l'information a été trouvée dans le mémoire technique général ;

* elle ne peut pas être pénalisée en raison du non-respect d'une indication de pure forme donnée par l'acheteur pour la présentation des offres lorsque celle-ci est manifestement dépourvue de toute utilité pour l'examen des offres ou si sa méconnaissance n'est que le résultat d'une erreur purement matérielle ;

* en la pénalisant en raison d'une différence entre les exigences formelles de l'acheteur et la présentation de l'offre, ce dernier a porté atteinte à l'égalité de traitement entre les candidats ;

Par un mémoire en défense, enregistré le 17 juin 2024, le syndicat mixte ouvert Biopôle Clermont-Limagne, représenté par la SCP Teillot et Associés, Me Marion, conclut au rejet de la requête et demande au tribunal de mettre à la charge de la société Fiducial Sécurité une somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- la méthode de notation était annoncée dans le règlement de consultation ; l'acheteur est libre de la méthode de notation à mettre en place ; la méthode ne neutralise pas la pondération des sous-critères ;

- le moyen tiré des manquements aux obligations d'informations sur les motifs de rejet de l'offre manque en fait dès lors qu'il a été répondu à la demande de précision et que le délai de stand still a été annoncé dans le courrier de rejet de son offre.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a désigné Mme A, pour statuer sur les demandes de référé en application de l'article L. 511-2 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique du 21 juin 2024 à 09h30 :

- le rapport de Mme A ;

- les observations de Me de Salamand pour la société Securial Fiducial Sécurité humaine, qui reprend ses écritures et indique abandonner le moyen tiré de ce que l'acheteur n'a pas respecté ses obligations en matière d'information des candidats évincés ;

- les observations de Me Marion pour le syndicat mixte ouvert Biopôle Clermont-Limagne, qui reprend ses écritures et indique qu'aucune dénaturation de l'offre du requérant ne peut être retenue.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel à la concurrence, diffusé le 10 mars 2024, le syndicat mixte ouvert (SMO) Biopôle Clermont-Limagne a engagé une procédure d'appel d'offres ouvert en vue de la passation d'un marché public de services ayant pour objet des prestations de gardiennage (surveillance humaine et télésurveillance). La société Securial Fiducial Sécurité humaine (Fiducial Sécurité) a remis une offre. Par un courrier du 24 mai 2024, cette dernière a été informée du rejet de son offre et de l'attribution du marché au groupe SGP. Par la présente requête, la société Fiducial Sécurité demande au juge des référés, statuant sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler la procédure de passation du marché en litige.

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. () ". Aux termes du I de l'article L. 551-2 de ce code : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. () ".

3. Il résulte de ces dispositions qu'il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge du référé précontractuel de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

Sur le bien-fondé des conclusions :

4. D'une part, aux termes de l'article L. 2152-7 du code de la commande publique : " Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base du critère du prix ou du coût. L'offre économiquement la plus avantageuse peut également être déterminée sur le fondement d'une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. () ". Aux termes de l'article L. 2152-8 du même code : " Les critères d'attribution n'ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l'acheteur et garantissent la possibilité d'une véritable concurrence. Ils sont rendus publics dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat ". Aux termes de son article R. 2152-11 : " Les critères d'attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation ". Enfin, aux termes de son article R. 2152-12 : " Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, les critères d'attribution font l'objet d'une pondération ou, lorsque la pondération n'est pas possible pour des raisons objectives, sont indiqués par ordre décroissant d'importance. La pondération peut être exprimée sous forme d'une fourchette avec un écart maximum approprié ".

5. Le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics. Il peut, sans méconnaître le principe d'égalité entre les candidats ni les obligations de publicité et de mise en concurrence, choisir une méthode de notation qui, s'agissant de l'évaluation au titre d'un critère, permet une différenciation des notes attribuées aux candidats, notamment par l'attribution automatique de la note maximale au candidat ayant présenté la meilleure offre. Toutefois, ces méthodes de notation sont entachées d'irrégularités si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elles sont par elles-mêmes de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie.

6. Le SMO Biopôle Clermont-Limagne a retenu, pour l'attribution du marché, deux critères de jugement des offres, à savoir le prix et la valeur technique, pondérés respectivement à 40 % et 60 %. La valeur technique des offres est appréciée par rapport à six sous-critères différemment pondérés. Conformément à l'article 6.3 du règlement de consultation, chaque critère ou sous-critère qualitatif fait l'objet d'une notation de 0 à 5 appréciée selon une échelle de notation en fonction de la qualité de la proposition ou de son caractère plus ou moins complet. Ce document indique par ailleurs que la meilleure note sur un critère ou un sous-critère qualitatif sera portée systématiquement à la note maximale du critère ou sous-critère considéré et les notes suivantes seront, selon une règle de 3, portées elles aussi à une valeur par référence à la meilleure note initiale. Il résulte ainsi de l'instruction que cette méthode de notation, clairement exposée dans les documents de la consultation, ne peut être regardée comme ayant permis à l'acheteur d'exercer un pouvoir discrétionnaire sur le choix de l'attributaire ou comme privant les critères de jugement des offres de leur portée ou comme neutralisant leur pondération dès lors qu'elle permet, en tout état de cause, de rendre compte, par elle-même, des écarts de valeur intrinsèque entre les offres en attribuant la meilleure note à la meilleure offre.

7. D'autre part, il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats.

8. La société requérante n'établit pas que le SMO Biopôle Clermont-Limagne aurait fondé l'évaluation de son offre pour l'appréciation du sous-critère " Méthodologie envisagée pour l'exécution du contrat et la gestion de l'absentéisme " sur une durée de travail non conforme au code du travail. Elle n'établit pas davantage que son offre aurait été dévalorisée sur ce même sous-critère ainsi que sur les sous-critères 5 et 6 au motif qu'elle n'aurait pas indiqué les éléments dans le mémoire technique mais dans le mémoire technique général.

Sur les frais liés au litige :

9. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la somme demandée à ce titre par la société Securial Fiducial Sécurité Humaine soit mise à la charge du syndicat mixte ouvert Biopôle Clermont-Limagne, qui n'est pas la partie perdante. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la société Securial Fiducial Sécurité Humaine une somme de 1 000 euros au titre des frais exposés par le syndicat mixte ouvert Biopôle Clermont-Limagne et non compris dans les dépens.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Securial Fiducial Sécurité Humaine est rejetée.

Article 2 : La société Securial Fiducial Sécurité Humaine versera au syndicat mixte ouvert Biopôle Clermont-Limagne une somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Securial Fiducial Sécurité Humaine, au syndicat mixte ouvert Biopôle Clermont-Limagne et à la société SGP.

Fait à Clermont-Ferrand, le 24 juin 2024.

La juge des référés,

C. A

La République mande et ordonne au préfet du Puy-de-Dôme en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

N°2401260