Tribunal Administratif de Clermont-Ferrand — Décision N° TA63-2402367

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 24 septembre 2024 et 25 octobre 2024, M. D A et la SARL David Ferreira, représentés par Me Verdier, demandent au juge des référés, en l'état de leurs dernières écritures, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) de suspendre la procédure de passation du marché relatif à des travaux de restructuration et d'extension du centre hospitalier de Murat ;

2°) d'annuler la procédure de passation de ce marché public en tant qu'il porte sur le lot de coordination SPS ;

3°) d'annuler toute décision consécutive aux irrégularités qui entachent la procédure de publicité et de mise en concurrence de ce marché ;

4°) d'enjoindre au pouvoir adjudicateur de différer la signature du contrat, de se conformer à ses obligations de publicité et de mise en concurrence et de formaliser le règlement de consultation quant au mémoire technique à présenter ;

5°) de mettre à la charge du groupement hospitalier de territoire (GHT) du Cantal une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Ils soutiennent que :

- pour l'application des dispositions de l'article R. 2152-7 du code de la commande publique, la valeur accordée au sous-critère " qualité du mémoire technique ", noté sur 30, est disproportionnée par rapport aux autres critères relatifs aux compétences et références ainsi qu'au temps prévisionnel, de sorte que les critères retenus par le pouvoir adjudicateur sont sans lien avec l'objectif poursuivi et les conditions d'exécution du marché ; un mémoire technique, qui ne contient que l'application systématique et méthodique de ce qui est énoncé par la législation et les guides d'intervention, n'apporte aucune plus-value ;

- le règlement de consultation énonce de manière lapidaire ce qui est attendu de la rédaction du mémoire technique alors qu'il s'agit d'un critère déterminant de l'offre technique ; les conditions de mise en œuvre de l'appréciation des composantes du critère relatif à la qualité du mémoire technique n'ayant pas ainsi été portées à la connaissance des candidats avant qu'ils présentent leur offre, le principe de transparence des procédures a été méconnu ;

- il existe une différence injustifiée entre la note qu'ils ont reçue (20 points) et celle attribuée au candidat retenu, le bureau Veritas Construction (30 points), créant ainsi une préférence non objective et un choix discriminatoire ; il revenait dès lors au centre hospitalier de Murat de préciser quelles étaient les insuffisances du mémoire technique qu'ils ont présenté, la mention " qualité du mémoire technique apprécié au regard du document fourni " étant trop lapidaire alors que la méthodologie employée par les candidats ne pouvait qu'être identique ; seul le critère tiré des moyens mis en œuvre pouvait avoir une part prépondérante alors qu'il n'a été côté que sur 10 points ;

- le centre hospitalier ne saurait dans la présente instance dénigrer la qualité du mémoire technique qu'ils avaient présenté dès lors que ce n'est pas en adéquation avec ce qui avait été retenu lors du dépouillement des offres ;

- ils avaient bien mentionné dans leur offre les conditions dans lesquelles ils assureraient leur mission, lesquelles faisaient ressortir leur compétence et leur disponibilité ainsi que leur position stratégique par rapport au lieu d'exécution du marché, alors qu'ils étaient mieux notés que l'attributaire s'agissant du critère portant sur le prix ;

- il appartiendra au centre hospitalier de Murat de faire connaître le nom de l'attributaire du lot 1 " " contrôle technique construction " afin de vérifier qu'il ne s'agit pas de la société Bureau Veritas, faute de quoi les dispositions de l'article R. 4532-19 du code du travail qui interdit le cumul de la fonction de coordonnateur et celle de contrôleur seraient méconnues.

Par un mémoire en défense enregistré le 14 octobre 2024, le centre hospitalier de Murat, représenté par son directeur en exercice, par la SELARL Chanon Leleu associés, conclut au rejet de la requête et à ce qu'il soit mis à la charge de M. A et de la SARL David Ferreira la somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient qu'aucun moyen de la requête n'est fondé.

Par un mémoire en défense enregistré le 14 octobre 2024, le centre hospitalier Henri Mondor d'Aurillac, représenté par son directeur en exercice, conclut au rejet de la requête et à ce qu'il soit mis à la charge de M. A et de la SARL David Ferreira la somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient qu'aucun moyen de la requête n'est fondé.

Vu la décision par laquelle la présidente du Tribunal a désigné M. C E, vice-président, pour statuer en qualité de juge des référés sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative ;

Vu les autres pièces produites et jointes au dossier ;

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 6 novembre 2024 à 11 heures :

- le rapport de M. E ;

- les observations de Me Verdier, représentant M. A et la SARL David Ferreira, qui reprennent les moyens soulevés dans leurs écritures en insistant sur le fait que sur les cinq critères retenus pour la consultation des candidats, quatre seulement étaient mesurables et chiffrables ; tel n'était pas le cas, en revanche, de celui relatif au mémoire technique, qui était pourtant noté pour 30 points sur 100, dès lors qu'il est muet sur le caractère technique attendu des candidats ; la qualité technique est, en outre, un caractère subjectif qui crée une discrimination potentielle, d'autant plus qu'en l'espèce, le marché a été attribué au bureau Veritas Construction avec lequel le pouvoir adjudicateur à l'habitude de travailler ; pour prendre en compte comme critère le mémoire technique, encore faut-il qu'il y ait un enjeu technique le justifiant, ce qui n'est pas le cas en l'espèce ; le mémoire technique doit, de plus, répondre à deux points : la méthodologie employée et les moyens mis en œuvre. La méthodologie ne saurait être un critère pertinent dès lors qu'elle est strictement encadrée par le code du travail et que les défendeurs ne produisent pas le mémoire déposé par le bureau Veritas Construction à l'appui de sa candidature ; quant aux moyens matériels à mettre en œuvre, ils sont dérisoires s'agissant d'une prestation intellectuelle ; ils ont justifié les moyens humains dont ils disposaient compte tenu de leur proximité avec le chantier et de la possibilité d'intervention de deux personnes ; le temps prévisionnel qu'ils devaient consacrer à la mission est supérieur à celui prévu par le bureau Veritas Construction ; il y a donc eu une discrimination opérée et une analyse privilégiée en faveur de ce dernier dont l'offre a été retenue grâce à la prise en compte du critère le plus subjectif alors que c'est le critère portant sur le moyen humain qui aurait dû être utilisé ainsi que celui sur le prix de journée qui est inférieur à celui proposé par le candidat retenu sans qu'il puisse leur être fait grief d'être trop faible dès lors qu'ils justifiaient de frais réduits du fait de leur proximité avec le chantier ;

- les observations de Me Luzineau, représentant le centre hospitalier de Murat, qui confirme les termes de son mémoire en défense ; il fait valoir que le marché est parfaitement conforme aux règles de passation des marchés publics s'agissant de la mise en concurrence alors que le juge des référés est incompétent pour apprécier sa régularité par rapport aux règles définies par le code du travail ; le choix du prestataire a été effectué au regard de plusieurs critères, 30 % concernant le mémoire technique alors que les 70 % restant se fondent sur d'autres critères pour apprécier la valeur de l'offre ; s'agissant du critère contesté relatif au mémoire technique, il a bien été précisé à l'article 8 du règlement de la consultation que sa qualité sera appréciée au regard de la méthodologie employée et des moyens mis en œuvre ; la méthodologie est destinée à permettre au pouvoir adjudicateur de vérifier que celle qui sera utilisée est conforme avec le marché dont il s'agit ; en l'espèce, la méthodologie proposée n'était pas adaptée au marché en cause et les candidats ayant présenté une méthodologie inadaptée ont tous reçu la même note ; le temps consacré à la mission a également été un paramètre pris en compte ; il n'y a donc pas eu de manquements aux règles de publicité et de concurrence ;

- et les observations de M. B, directeur du centre hospitalier Henri Mondor d'Aurillac, qui s'en remet à son mémoire en défense.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Considérant ce qui suit :

1. Le centre hospitalier Henri Mondor d'Aurillac - établissement support du groupement hospitalier de territoire (GHT) du Cantal et le centre hospitalier de Murat ont engagé une procédure de passation d'un marché relatif à la restructuration et à l'extension du centre hospitalier de Murat. Le groupement formé par les sociétés AB Ingénierie et la SARL David Ferreira ont déposé leur candidature pour le lot n°2 " Coordination en matière de sécurité et de protection de la santé ". Par un courrier du 18 septembre 2024, le pouvoir adjudicateur a informé la société AB Ingénierie, représentée par M. A, du rejet de son offre, le marché étant attribué au bureau Veritas Construction. M. A et la SARL David Ferreira doivent être regardés comme demandant au tribunal d'annuler cette procédure de passation.

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". ". Aux termes de l'article L. 551-3 de ce code, " Le président du tribunal administratif ou son délégué statue en premier et dernier ressort en la forme des référés. ". En vertu des dispositions précitées de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte, en avantageant des opérateurs économiques concurrents.

Sur les conclusions tendant à la suspension de la procédure de passation litigieuse :

3. Aux termes de l'article L. 551-4 du code de justice administrative : " Le contrat ne peut être signé à compter de la saisine du tribunal administratif et jusqu'à la notification au pouvoir adjudicateur de la décision juridictionnelle. " En application de ces dispositions, la suspension de la signature du contrat résulte désormais de la première communication du recours au pouvoir adjudicateur, par le greffe du tribunal ou par le requérant. En sollicitant la suspension de la procédure de passation du marché litigieux, les requérants doivent être regardés comme sollicitant la suspension de la signature du contrat. Compte tenu de ce qui précède, les conclusions sus-analysées de la société requérante ne peuvent qu'être rejetées comme irrecevables.

Sur les conclusions tendant à l'annulation de la procédure de passation litigieuse :

4. Aux termes de l'article L. 2124-2 du code de la commande publique : " L'appel d'offres, ouvert ou restreint, est la procédure par laquelle l'acheteur choisit l'offre économiquement la plus avantageuse, sans négociation, sur la base de critères objectifs préalablement portés à la connaissance des candidats. " Aux termes de l'article L. 2152-7 du code de la commande publique : " Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base d'un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution. Les modalités d'application du présent alinéa sont prévues par voie réglementaire ". Aux termes de l'article L. 2152-8 du même code : " Les critères d'attribution n'ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l'acheteur et garantissent la possibilité d'une véritable concurrence. Ils sont rendus publics dans les conditions prévues par décret en Conseil d'État. ". Aux termes de l'article R. 2152-11 du même code : " Les critères d'attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation ". Aux termes de l'article R. 2152-7 de ce code : " Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur se fonde : 1o Soit sur un critère unique qui peut être : a) Le prix, à condition que le marché ait pour seul objet l'achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d'un opérateur économique à l'autre ; b) Le coût, déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie défini à l'article R. 2152-9 ; 2o Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s'agir des critères suivants : a) La qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, l'accessibilité, l'apprentissage, la diversité, les conditions de production et de commercialisation, la garantie de la rémunération équitable des producteurs, le caractère innovant, les performances en matière de protection de l'environnement, de développement des approvisionnements directs de produits de l'agriculture, d'insertion professionnelle des publics en difficulté, la biodiversité, le bien-être animal ; b) Les délais d'exécution, les conditions de livraison, le service après-vente et l'assistance technique, la sécurité des approvisionnements, l'interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles ; c) L'organisation, les qualifications et l'expérience du personnel assigné à l'exécution du marché lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d'exécution du marché. D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution. Les critères d'attribution retenus doivent pouvoir être appliqués tant aux variantes qu'aux offres de base. ".

5. Il résulte de ces dispositions précitées que, pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire dès l'engagement de la procédure d'attribution. L'acheteur est ainsi tenu d'informer dans les documents de consultation les candidats des critères de sélection des offres ainsi que de leur pondération ou hiérarchisation. S'il décide, pour mettre en œuvre ces critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères également pondérés ou hiérarchisés, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats et doivent, en conséquence, être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection. En revanche, il n'est pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation des offres lorsqu'il se borne à mettre en œuvre les critères annoncés.

6. En l'espèce, il résulte du règlement de la consultation que deux critères pondérés ont été retenus pour le jugement des offres, d'une part la valeur technique entrant pour 60 % dans la note et, d'autre part, le prix des prestations pour les 40 % restants. Le critère valeur technique était subdivisé en trois sous-critères : la qualité du mémoire technique pour 30 points, les compétences et références présentées pour 20 points et le temps prévisionnel consacré à la mission pour 10 points. Le critère prix des prestations était, quant à lui, décomposé en deux sous-critères : le prix global des prestations proposées pour 30 points et le montant et la cohérence du prix de journée pour 10 points.

7. Les requérants soutiennent que la note de 30 points attribuée au sous-critère relatif à la qualité du mémoire technique est disproportionné notamment par rapport à celui du temps prévisionnel qui est pourtant un élément objectif essentiel pour apprécier les conditions de réalisation de la mission de surveillance quant au respect, par l'ensemble des intervenants sur le chantier, des règles de sécurité et de protection alors que, de plus, il ne présente guère d'intérêt dès lors que cette note technique ne peut apporter aucune plus-value, les candidats, faisant pour l'établir, une application systématique de la réglementation en vigueur et des guides d'intervention. Ils font également valoir, alors que le sous-critère relatif à la qualité du mémoire technique était déterminant, qu'il n'était énoncé que de manière lapidaire dans le règlement de la consultation contrairement au sous-critère du temps prévisionnel, de sorte que les candidats n'ont pas disposé d'éléments d'appréciation suffisants, ce qui a été de nature à avoir exercé une influence significative sur la présentation de leurs offres. Ils soutiennent que le principe de transparence des procédures a été ainsi méconnu alors que, s'agissant plus particulièrement de leur offre, ils avaient bien précisé dans le mémoire technique, qui avait été jugé de qualité lors du dépouillement des offres, les conditions d'intervention qu'ils souhaitaient mettre en œuvre en mettant en avant leur proximité avec le chantier et leur disponibilité alors que, de plus, le prix qu'ils avaient proposé a été mieux noté que celui proposé par l'attributaire du marché.

8. Toutefois, il résulte de l'instruction que l'article 8 du règlement de la consultation, qui fixe à 30 points le sous-critère qualité de mémoire technique, précise que cette qualité doit être appréciée au regard du document fourni (pièce O-03). Le point 6.2 du même règlement prévoit que le dossier d'offre doit contenir trois pièces dont la pièce O-03 qui est " un mémoire technique (8 pages maximum) définissant la méthodologie et les moyens que le prestataire propose de mettre en œuvre pour exécuter les prestation ". Au regard de l'objet du marché en litige à savoir la " coordination en matière de sécurité et de protection de la santé " la présentation de la mise en œuvre des moyens dont dispose le prestataire pour assurer sa mission est un élément déterminant pour permettre au pouvoir adjudicateur d'apprécier la qualité de l'offre, notamment en ce qui concerne la méthodologie qui sera utilisée qui doit être en adéquation avec l'objet du marché, de sorte que le sous-critère relatif au mémoire technique n'apparaît pas disproportionné par rapport aux autres sous-critères retenus. Par ailleurs, contrairement à ce que soutiennent les requérants, le règlement de la consultation, en précisant tant la taille maximale du mémoire technique à présenter que son contenu, est suffisamment détaillé pour permettre aux candidats de comprendre les attentes du pouvoir adjudicateur alors même que le sous-critère relatif au temps prévisionnel consacré à la mission serait plus détaillé. Dans ces conditions, il ne résulte pas de l'instruction que l'appréciation des mérites respectifs des offres, qui par elle-même ne relève pas de l'office du juge des référés précontractuels, ne s'est pas effectuée dans le respect des principes généraux de la commande publique, et notamment des principes d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.

9. Enfin, il appartient au juge des référés précontractuels de relever des manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence mais non d'apprécier les mérites respectifs des offres. Les requérants ne peuvent donc utilement invoquer l'erreur manifeste d'appréciation qu'aurait commise le pouvoir adjudicateur dans l'appréciation de la valeur de leur offre par rapport au candidat retenu.

10. Il résulte de tout ce qui précède, que les conclusions de M. A et de la SARL David Ferreira tendant à l'annulation de la procédure de passation en litige doivent être rejetées.

Sur les conclusions à fin d'injonction :

11. La présente ordonnance n'impliquant aucune mesure d'exécution, les conclusions à fin d'injonction présentées par M. A et la SARL David Ferreira doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

12. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de M. A et de la SARL David Ferreira le versement au centre hospitalier de Murat d'une somme globale de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Il n'y a pas lieu, dans les mêmes circonstances de l'espèce, de mettre à la charge des requérants, la somme demandée par le centre hospitalier Henri Mondor d'Aurillac au même titre. Enfin, les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'il soit mis à la charge du centre hospitalier Henri Mondor d'Aurillac en tant que groupement hospitalier de territoire du Cantal, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que demandent M. A et la SARL David Ferreira au titre des mêmes dispositions.

O R D O N N E

Article 1er : La requête de M. A et de la SARL David Ferreira est rejetée.

Article 2 : M. A et la SARL David Ferreira verseront ensemble au centre hospitalier de Murat une somme de mille cinq cents (1 500) euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Les conclusions présentées par le centre hospitalier Henri Mondor d'Aurillac tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à M. D A, à la SARL David Ferreira, au centre hospitalier Henri Mondor d'Aurillac, au centre hospitalier de Murat et au bureau Veritas Construction

Fait à Clermont-Ferrand, le 6 novembre 2024

Le juge des référés,

M. E

La République mande et ordonne au préfet du Cantal, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.