Tribunal Administratif de Clermont-Ferrand — Décision N° TA63-2403202

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 19 décembre 2024 et 19 janvier 2025, la société APS, représentée par son représentant légal, demande au juge des référés, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, en l'état de ses dernières écritures :

1°) de classer en première position l'offre qu'elle avait présentée dans le cadre de la procédure de passation du marché passé par la communauté d'agglomération Riom Limagne et Volcans concernant des prestations de ménage à réaliser sur le site de la maison de la jeunesse et de l'emploi à Riom et de la déclarer attributaire de ce marché ;

2°) subsidiairement d'annuler la procédure de passation de ce marché.

Elle soutient que :

- le fait que l'analyse des offres lui a été transmise quinze jours après sa première demande, ce qui manque de spontanéité, ne fait que renforcer sa conviction que son offre a été rejetée de manière injuste mais volontaire ;

- le règlement de la consultation, en son article 1-1, ne prévoyait pas que la valeur technique serait principalement notée sur le nombre d'heures total ;

- la société Job agglo, qui est la candidate retenue, a obtenu, pour la valeur technique la note maximale de 20 points en ne prévoyant qu'un agent de nettoyage alors qu'elle n'a obtenu que la note de 15,76 points en prévoyant deux agents ;

- la candidate retenue a obtenu la note maximale de 15 points pour la méthodologie d'intervention alors que l'analyse de son offre ne fait pas état d'une démarche " responsabilité sociétale des entreprises " (RSE) contrairement à la sienne ;

- pour le critère relatif à l'insertion, le contenu de l'offre qu'elle a présentée a été dénaturé dès lors que le dossier technique contenait plusieurs pages faisant état de l'accompagnement social et professionnel ;

- alors que le marché était réservé tant aux entreprises d'insertion qu'aux entreprises adaptées, le volet entreprise d'insertion a été plus privilégié que le volet entreprise adapté ;

- alors que la pondération du prix du marché comptait pour 50 % dans la note et que sa candidature a été classée en deuxième position, sa candidature ne pouvait être écartée dès lors que le prestataire retenu proposait un tarif hors marché de nettoyage 40 % plus élevé que le sien ;

- l'offre présenté par la société Job agglo était anormalement haute compte tenu de la surface totale à nettoyer et de la fréquence du nettoyage.

Par un mémoire en défense enregistré le 13 janvier 2025, la communauté d'agglomération Riom Limagne et Volcans, représentée par son président en exercice, par la SCP Teillot et associés, Me Marion, conclut au rejet de la requête et à ce qu'il soit mis à la charge de la société APS la somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le moyen invoqué contestant la note technique attribuée à la société requérante est inopérant dès lors que l'appréciation de l'offre ne relève pas de l'office du juge du référé précontractuel qui ne doit apprécier que les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence ;

- en tout état de cause, si la société APS entend soutenir que son offre aurait été dénaturée, le moyen n'est pas fondé.

Vu la décision par laquelle la présidente du Tribunal a désigné M. A C, vice-président, pour statuer en qualité de juge des référés sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative ;

Vu les autres pièces produites et jointes au dossier ;

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique tenue le 22 janvier 2025 à 11 heures en présence de M. Manneveau, greffier d'audience, M. C a lu son rapport et a informé les parties, en application de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, que l'ordonnance à intervenir était susceptible d'être fondée sur un moyen d'ordre public relevé d'office tiré de l'irrecevabilité des conclusions de la requête tendant à ce que le juge du référé précontractuel classe l'offre de la société APS en première position et la déclare attributaire du marché dès lors que cette demande n'entre pas dans l'office du juge du référé précontractuel défini par l'article L. 551-2 du code de justice administrative.

Ont été entendus au cours de cette audience :

- les observation de M. B pour la société APS qui reprend, après avoir présenté l'activité de l'entreprise, ses écritures. Elle rappelle ainsi que l'écart de tarifs entre ceux de la société retenue et ceux qu'elle avait proposés l'a surprise ; les moyens humains à mettre en œuvre n'ont pas été correctement analysés dès lors que, s'agissant du personnel nécessaire, il convenait de prendre en compte la configuration des lieux ; sa demande précisait bien la méthodologie d'intervention alors qu'il n'est pas fait état dans l'analyse des offres que la société retenue n'avait pas engagé une démarche " RSE " ; prendre en compte un " projet d'insertion " est ambigüe car cette notion vaut tant pour les entreprises d'insertion que pour les entreprises adaptées, les salariés de ces dernières pouvant, s'ils le souhaitent, rester au sein de l'entreprise, ce qui constitue ainsi un projet d'insertion ; il ne peut être affirmé que 100 % des personnes recrutées au sein d'une entreprise d'insertion sont des travailleurs défavorisés dès lors qu'il n'est pas pris en compte le personnel encadrant alors que les entreprises adaptées en comprennent au moins 55 %, la société APS atteignant le seuil de 70 % ; il convenait, alors que l'argent public est en jeu, de tenir compte de ce que le prix proposé par la société retenue est anormalement haut ; si le tarif est plus élevé avec un taux horaire identique, c'est nécessairement parce que la cadence de travail est plus basse ;

- et les observations de Me Marion, représentant la communauté d'agglomération Riom Limagne et Volcans, qui précise que l'ensemble des arguments développés par la société requérante sont inopérants dès lors qu'il ne relève pas de l'office du juge du référé précontractuel d'apprécier la valeur des offres ; ainsi, les moyens présentés comme fondés sur une dénaturation des offres portent, en réalité, sur la contestation des notes attribuées aux candidats alors que la méthode de notation n'a pas à être communiquée, celle utilisée en l'espèce étant, au demeurant, une méthode classique ; l'offre anormalement haute n'est pas un critère légal ou jurisprudentiel pouvant être retenu ; il appartient seulement à la société requérante, si elle l'estime utile, d'engager une procédure au fond.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Considérant ce qui suit :

1. La communauté d'agglomération Riom Limagne et Volcans a engagé une procédure de passation adaptée ouverte d'un marché public de fournitures courantes et de services en vue d'assurer le nettoyage de la maison de la jeunesse et de l'emploi à Riom. Ce contrat était réservé à des structures d'insertion par l'activité économique ou à des structures équivalentes, lorsque plus de 50% des travailleurs concernés sont des travailleurs défavorisés. Après que la communauté d'agglomération eût engagé une consultation restreinte auprès de quatorze prestataires, la société APS a déposé sa candidature. Par un courrier du 11 décembre 2024, le pouvoir adjudicateur l'a informée du rejet de son offre qui a été classée en deuxième position, le marché étant attribué à la société Job Agglo. La société APS demande, dans la présente instance, au juge du référé précontractuel statuant sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative de classer son offre en première position et de la déclarer attributaire de ce marché ou, à titre subsidiaire, d'annuler cette procédure de passation.

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". Selon l'article L. 551-2 de ce code : " I. - Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations () ". Aux termes de l'article L. 551-3 de ce code : " Le président du tribunal administratif ou son délégué statue en premier et dernier ressort en la forme des référés. ".

Sur les conclusions tendant à classer l'offre de la société APS en première position et de la déclarer attributaire du marché :

3. Il résulte de l'article L. 551-2 du code de justice administrative précité qu'il ne relève pas de l'office du juge du référé précontractuel de modifier le classement des offres effectué par le pouvoir adjudicateur, ni de déclarer un candidat attributaire du marché. Par suite, les conclusions de la société APS tendant à ce que le juge du référé précontractuel classe son offre en première position pour qu'elle soit attributaire du marché sont irrecevables et doivent, par suite, être rejetées.

Sur les conclusions à fin d'annulation :

4. Il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats.

5. En l'espèce, l'article 7.2 du règlement de consultation prévoit deux critères pour apprécier les offres, en l'occurrence la valeur technique et le prix des prestations, pondérés chacun à hauteur de 50 %. Le critère relatif à la valeur technique est lui-même subdivisé en trois sous-critères : les moyens humains et matériels mis en œuvre pour assurer l'exécution de la prestation, la méthodologie d'intervention (comprenant la démarche environnementale, la formation du personnel, le contrôle et le suivi) et le projet d'insertion entrant respectivement pour 20%, 15% et 15% dans la note.

6. En premier lieu, la circonstance que le pouvoir adjudicateur a pris en compte, pour apprécier les moyens humains mis en œuvre pour assurer l'exécution des prestations, le nombre d'heures affecté au personnel pour assurer sa mission n'est pas de nature à révéler qu'il aurait, ainsi, méconnu les règles qu'il a lui-même institué dans le règlement de consultation. De même, si la société attributaire est une entreprise d'insertion, cette circonstance n'est pas davantage de nature à établir que le pouvoir adjudicateur aurait méconnu les règles de la concurrence qu'il s'était fixées dès lors que, selon le point 2.4 du règlement de la consultation, le marché concerne, en vertu de l'article L. 2113-13 du code de la commande publique, un contrat réservé à des structures d'insertion par l'activité économique ou à des structures équivalentes, lorsque plus de 50% des travailleurs concernés sont des travailleurs défavorisés.

7. En deuxième lieu, et d'une part, la société requérante ne saurait utilement soutenir que la société attributaire ne pouvait se voir attribuer la note maximale sur les sous-critères portant sur les moyens humains mis en œuvre pour assurer l'exécution de la prestation, sur la méthodologie d'intervention, lequel n'est au demeurant pas évalué sur la seule appréciation portée sur la démarche environnementale et sur le projet d'insertion, dès lors que, ainsi qu'il a été dit au point 4, il n'appartient pas au juge du référé précontractuel de se prononcer sur l'appréciation portée par la collectivité publique sur les mérites respectifs des offres.

8. D'autre part, pour apprécier la valeur technique de son offre, les candidats devaient présenter le projet d'insertion qu'ils mettaient en œuvre. Il ne résulte pas de l'instruction, notamment du mémoire technique remis par la société APS que, contrairement à ce que cette dernière soutient, que le pouvoir adjudicateur aurait dénaturé le contenu de son offre en estimant que la société requérante n'avait pas apporté de " détails sur l'accompagnement ni sur les formations autres que sur les métiers liés au nettoyage ".

9. Enfin, la communauté d'agglomération Riom Limagne et Volcans produit le rapport d'analyse des offres. Il résulte de ce document que, pour le critère concernant le prix, la société APS a obtenu la note maximale de 50 points contre 35,79 points pour la société Job Agglo". En revanche, cette dernière a obtenu, pour la valeur technique, la note maximale de 50 points alors que la société requérante a obtenu 34,76 points. Ainsi, la société Job Agglo a obtenu la note générale de 85,79 contre 84,76 pour la société APS. Dans ces conditions, compte tenu des différents critères à apprécier et sans que la société requérante puisse utilement soutenir que l'offre de la société attributaire serait " anormalement haute ", la circonstance que la société Job Agglo ait présenté une offre dont le prix était 40 % supérieur à celui proposé par la société APS, ce qui a été pris en compte dans la notation, n'est pas, à elle seule, de nature à établir que le pouvoir adjudicateur aurait dénaturé l'offre de la société requérante, ni celle de la société Job Agglo.

10. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions de la requête tendant à l'annulation de la procédure de passation en litige doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

11. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société APS le versement de la somme que la communauté d'agglomération Riom Limagne et Volcans demande au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société APS est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par la communauté d'agglomération Riom Limagne et Volcans tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société APS, à la communauté d'agglomération Riom Limagne et Volcans et à la société Job Agglo.

Fait à Clermont-Ferrand, le 23 janvier 2025

Le juge des référés,

M. C

La République mande et ordonne au préfet du Puy-de-Dôme, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.