Tribunal Administratif de Clermont-Ferrand — Décision N° TA63-2500157

Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 20 janvier 2025, la SASU Scierie A, M. D A et la SCIC Behl - Bois Energie Haute Loire, représentés par la SELARL Berard - Jemoli - Santelliburkatzki - Bizzarri, Me Bizzarri, demandent au juge des référés sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'annuler la procédure de passation du marché par laquelle la communauté d'agglomération du Puy-en-Velay a attribué à la SCIC Energies renouvelables environ Haute-Loire (ERE 43) le marché portant sur la fourniture de chaleur bois énergie pour le centre aqua passion situé sur la commune de Lavoûte-sur-Loire et a rejeté leur offre ;

2°) de suspendre la procédure de passation de ce marché public jusqu'à ce qu'il soit statué sur sa régularité ;

3°) d'enjoindre à la communauté d'agglomération du Puy-en-Velay de réexaminer les offres en excluant l'offre de la société ERE 43 dès le stade de la candidature ou, à défaut, de réexaminer les offres en tenant compte de la suppression des critères de gouvernance et techniques favorisant la société ERE 43 ;

4°) de mettre à la charge de la communauté d'agglomération du Puy-en-Velay une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Ils soutiennent que :

- leur requête est recevable ;

- le pouvoir adjudicateur a porté atteinte au principe d'allotissement des marchés publics consacré par les articles L. 2113-10 et L. 2113-11 du code de la commande publique puisque, alors qu'il avait décidé dans le règlement de la consultation de déroger à la règle de l'allotissement, le marché comporte, outre la mission principale de fourniture de chaleur, une mission de sensibilisation et d'information sur le projet mis en œuvre, cette mission étant éloignée du cœur du métier de fournitures de bois énergie ;

- le pouvoir adjudicateur a inclus des prescriptions tenant en des critères techniques et de gouvernance qui doivent être regardées comme discriminatoires pour avoir favorisé la société ERE 43 ;

- le principe d'impartialité consacré à l'article L. 2141-10 du code de la commande publique, a été méconnu dès lors qu'au moins un des associés de la société ERE 43 est également conseiller communautaire à l'agglomération du Puy-en-Velay ;

- le classement des offres est entaché d'une erreur manifeste d'appréciation.

Par des mémoires en défense enregistrés les 10 et 11 février 2025, la communauté d'agglomération du Puy-en-Velay, représentée par la SELAS Charrel et associes, Me Charrel, conclut au rejet de la requête et à ce qu'il soit mis à la charge des requérants la somme de 5 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative

Elle soutient que les moyens de la requête sont inopérants dès lors que l'offre présentée par les requérants était irrégulière que et les manquements allégués n'ont pas été de nature à léser leurs intérêts ; en tout état de cause, les moyens soulevés ne sont pas fondés.

Par un mémoire en défense enregistré le 10 février 2025, la SCIC " Energies Renouvelables Environ Haute-Loire ", représentée par la société d'avocats Ogma, Me Caron, conclut au rejet de la requête et à ce qu'il soit mis à la charge des requérants la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la requête est irrecevable en tant qu'elle présentée par la SCIC Behl - Bois Energie Haute Loire dès lors qu'elle n'a pas d'intérêt pour agir n'ayant pas soumissionné au marché ;

- aucun moyen de la requête n'est fondé.

Vu la décision par laquelle la présidente du Tribunal a désigné M. B E, vice-président, pour statuer en qualité de juge des référés sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative ;

Vu les autres pièces produites et jointes au dossier ;

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Au cours de l'audience publique tenue le 12 février 2025 à 10h 00 en présence de M. Manneveau, greffier d'audience, M. E a lu son rapport et a informé les parties de ce que le jugement était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office, tiré, en application des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de l'irrecevabilité de la requête dès lors que le marché en cause a été signé le 31 décembre 2024 par le président de la communauté d'agglomération du Puy-en-Velay, soit antérieurement à l'introduction de la requête.

Il a ensuite entendu :

- les observations de Me Bizzarri, représentant la SASU Scierie A et autres qui reprennent leurs écritures en confirmant la nécessité de procéder à un allotissement dès lors que la mission d'animation est bien distincte de celle de fourniture de bois énergie et que l'allotissement de cette mission n'aurait pas présenté de risque de rendre le marché plus onéreux ; le critère relatif à la spécificité de gouvernance, qui n'était pas prévu lors de la passation du précédent marché, n'a été inséré que pour permettre de retenir la candidature de la SCIC " Energies Renouvelables Environ Haute-Loire " (ERE 43) ; le principe d'impartialité n'a pas été respecté car, outre la personne citée dans ses écritures qui, s'il est bénévole, intervient régulièrement et dispose des plus grandes parts sociales au sein de la SCIC, une autre personne, en l'occurrence M. C, est en conflit d'intérêt manifeste pour être membre de la commission d'appel d'offres ; la communauté d'agglomération a commis une erreur manifeste d'appréciation dans les notations dès lors, d'une part, que leur offre était plus intéressante que celle d'ERE 43 pour prévoir, contrairement à celles de cette dernière, des chaudières neuves de même marque que celles existantes avec des techniques supérieures et d'autre part, que le critère de la gouvernance est un critère subjectif et qu'ils avaient fait une effort pour créer une société coopérative d'intérêt collectif (SCIC) ; la notation est ainsi entachée d'une erreur manifeste d'appréciation ou, à tout le moins, d'une dénaturation de leur offre ;

- les observations de Me Charrel, représentant la communauté d'agglomération du Puy-en-Velay qui s'en rapporte au moyen d'ordre public soulevé au cours de l'audience en précisant, s'agissant des moyens de la requête, qu'il est, en réalité fait grief au pouvoir adjudicateur, d'avoir mal apprécié l'offre des requérants ; l'allotissement n'était pas justifié dès lors que la mission d'animation était très minimaliste ; le critère de gouvernance a été ajouté pour constituer un critère environnemental qui deviendra obligatoire à compter de 2026. Ce critère a, en outre, été très pondéré (15 %) et n'a pas empêché les requérants de présenter leur offre en constituant une SCIC ; le moyen tiré du conflit d'intérêt est une simple allégation ; enfin, il n'est pas de l'office du juge du référé précontractuel de porter une appréciation sur les notes alors que l'offre des requérants était irrégulière pour ne pas répondre à l'ensemble des critères exigés par la procédure de passation du marché ;

- et les observations de Me Caron, représentant la SCIC " Energies Renouvelables Environ Haute-Loire " qui précise que son offre n'était pas comparable à celle des requérants ; l'allotissement n'était pas justifié puisque la mission d'information n'est pas distincte de celle de fourniture de chaleur bois énergie mais une modalité d'exécution du marché pour permettre de se rapprocher des citoyens et de leur expliquer le cercle vertueux mis en place pour le chauffage de la piscine ; en tout état de cause, le titulaire du marché était le mieux placé pour apporter aux citoyens les explications sur le fonctionnement du système alors qu'un allotissement de la mission d'animation aurait couté plus cher ; le critère de gouvernance, qui est un critère environnemental et social, a été ajouté par rapport à l'ancien marché en raison de l'évolution de la réglementation et du souhait des pouvoirs publics de l'intégrer ; ce critère n'a, en tout état de cause, pas empêché les requérants de candidater dès lors qu'il n'imposait aucune forme de structure sociétale particulière ; le conflit d'intérêt n'est pas établi, M. C n'étant, notamment, plus membre de la commission d'appel d'offres depuis 2020 pour avoir été remplacé ; le moyen tiré de l'erreur manifeste d'appréciation est peu développé ; l'offre des requérants concernant la couverture bois est très évasive contrairement à la sienne ainsi qu'il résulte de son mémoire technique.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel à la concurrence publié le 18 juillet 2024, la communauté d'agglomération du Puy-en-Velay a lancé une procédure d'appel d'offres ouvert en vue du renouvellement d'un marché de fourniture de chaleur bois énergie pour le centre Aqua Passion situé sur la commune de Lavoûte-sur-Loire, marché alors détenu par la société Energies renouvelables environ Haute-Loire (ERE 43) et qui arrivait à expiration en 2023. La SASU Scierie A, M. D A, la SAS Bastin et la SCIC, en cours de formation, BEHL - Bois Energie Haute Loire ont formé un groupement de commandes pour répondre à cet appel d'offres et ont déposé leur offre le 16 septembre 2024. Par un courrier du 7 janvier 2025, le pouvoir adjudicateur les a informés du rejet de leur offre, le marché étant attribué à la SAS Energies renouvelables environ Haute-Loire. La SASU Scierie A, M. D A et la SCIC Behl - Bois Energie Haute Loire demandent au tribunal, sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'une part, d'annuler la procédure de passation de ce marché et, d'autre part, de suspendre la procédure de passation de ce marché public jusqu'à ce qu'il soit statué sur sa régularité.

Sur la recevabilité de la requête :

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ".

3. Il résulte de l'instruction que le marché litigieux, attribué à la SCIC " Energies Renouvelables Environ Haute-Loire " (ERE43), a été signé, au nom de la communauté d'agglomération du Puy-en-Velay par son président, le 31 décembre 2024, soit antérieurement à l'introduction de la requête enregistrée au greffe du tribunal le 20 janvier 2025. Par suite, et en application des dispositions précitées de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, les conclusions de la requête présentée par la SASU Scierie A et autres sont irrecevables et ne peuvent, dès lors, qu'être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

4. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de mettre à la charge de la SASU Scierie A et autres les sommes demandées par la communauté d'agglomération du Puy-en-Velay et la SCIC " Energies Renouvelables Environ Haute-Loire " au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

O R D O N N E

Article 1er : La requête de la SASU Scierie A et autres est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par la communauté d'agglomération du Puy-en-Velay et par la SCIC " Energies Renouvelables Environ Haute-Loire " tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la SASU Scierie A, à M. D A, à la SCIC Behl - Bois Energie Haute Loire, à la communauté d'agglomération du Puy-en-Velay et à la SAS Energies renouvelables environ Haute-Loire.

Fait à Clermont-Ferrand, le 12 février 2025.

Le juge des référés,

M. E

La République mande et ordonne au préfet de la Haute-Loire, en ce qui le concerne, ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.