Tribunal Administratif de Pau — Décision N° TA64-2000831

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 14 avril 2020 et le 6 janvier 2022, la société à responsabilité limitée unipersonnelle O2 Pau, représentée par Me Serizay et Me Margulici, demande au tribunal :

1°) d'annuler la décision du 21 octobre 2019 par laquelle le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi de Nouvelle-Aquitaine a prononcé à son encontre la pénalité prévue à l'article L. 2242-9 du code du travail au taux de 0,4 %, ensemble la décision implicite de rejet née le 16 février 2020 du silence gardé par la ministre du travail sur le recours hiérarchique exercé le 4 décembre 2019 ;

2°) et à ce qu'il soit mis à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la procédure a méconnu les droits de la défense tels qu'ils sont protégés par l'article L. 2242-8 du code du travail ;

- la procédure a méconnu le principe de sécurité juridique dès lors qu'elle n'a pas été conforme aux dispositions de l'instruction n° DGT/DPSIT/RT3/2017/124 du 4 avril 2017 dont la requérante est fondée à se prévaloir ;

- la décision attaquée est entachée d'une erreur de droit dès lors que la société O2 Pau n'ayant jamais atteint le seuil des 50 salariés, elle ne peut se voir infliger une pénalité au titre de l'article L. 2242-8 du code du travail.

Par un mémoire en défense, enregistré le 30 novembre 2021, la ministre du travail conclut au rejet de la requête.

Elle soutient que les moyens soulevés par la société O2 Pau ne sont pas fondés.

Par ordonnance du 12 janvier 2022, la clôture d'instruction a été fixée, en dernier lieu, au 11 février 2022.

Un mémoire, présenté par la ministre du travail, a été enregistré le 4 février 2022.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- la Constitution ;

- la convention internationale n° 81 de l'Organisation internationale du travail du 11 juillet 1947 sur l'inspection du travail ;

- le code des relations entre le public et l'administration ;

- le code de la sécurité sociale ;

- le code du travail ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Rousseau,

- les conclusions de Mme Réaut, rapporteure publique,

- et les observations de Me Margulici, représentant la société O2 Pau.

Considérant ce qui suit :

1. Par une lettre du 1er mars 2019, notifiée le 4 mars 2019, l'inspection du travail a mis en demeure la société O2 Pau d'engager une négociation portant sur les objectifs d'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes dans l'entreprise et sur les mesures permettant de les atteindre ou, à défaut, d'établir un plan d'action relatif à l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, dans un délai de six mois. Par une décision du 21 octobre 2019, le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi (DIRTECCTE) de Nouvelle-Aquitaine a prononcé à l'encontre de cette même société une pénalité représentant 0,4 % des rémunérations et gains mensuels, au motif que cette dernière n'est pas couverte par un accord ou, à défaut, par un plan d'action relatif à l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes. Par une lettre du 4 décembre 2019 reçue par l'administration le 16 décembre suivant, la société O2 Pau a exercé auprès de la ministre du travail un recours hiérarchique tendant à l'annulation de la décision du 21 octobre 2019. Du silence gardé par la ministre sur ce recours est née une décision implicite de rejet. Par la présente requête, la société O2 Pau demande l'annulation de ces deux décisions.

Sur les conclusions à fin d'annulation :

2. En premier lieu, aux termes de l'article L. 2242-8 du code du travail : " Les entreprises d'au moins cinquante salariés sont soumises à une pénalité à la charge de l'employeur en l'absence d'accord relatif à l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes à l'issue de la négociation mentionnée au 2° de l'article L. 2242-1 ou, à défaut d'accord, par un plan d'action mentionné à l'article L. 2242-3 ". Aux termes de l'article R. 2242-2 du même code : " L'accord relatif à l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes conclu à l'issue de la négociation mentionnée au 2° de l'article L. 2242-1 ou, à défaut, le plan d'action prévu à l'article L. 2242-3 fixe les objectifs de progression et les actions permettant de les atteindre portant sur au moins trois des domaines d'action mentionnés au 2° de l'article L. 2312-36 pour les entreprises de moins de 300 salariés et sur au moins quatre de ces domaines pour les entreprises de 300 salariés et plus. Ces domaines d'actions sont les suivants : embauche, formation, promotion professionnelle, qualification, classification, conditions de travail, sécurité et santé au travail, rémunération effective et articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale. / Les objectifs et les actions sont accompagnés d'indicateurs chiffrés. () ". Aux termes de l'article R. 2242-3 du même code, dans sa version applicable au litige : " Lorsque l'agent de contrôle de l'inspection du travail mentionné à l'article L. 8112-1 constate qu'une entreprise n'est pas couverte par l'accord relatif à l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes conclu à l'issue de la négociation mentionnée au 2° de l'article L. 2242-1 ou, à défaut, le plan d'action prévu à l'article L. 2242-3, il met en demeure l'employeur, par tout moyen permettant de conférer date certaine à leur réception, de remédier à cette situation dans un délai de six mois ". Aux termes de l'article R. 2242-4 du même code : " Dans le délai prévu à l'article R. 2242-3, l'employeur lui communique l'accord ou, à défaut, le plan d'action mis en place ou modifié, par tout moyen permettant de conférer date certaine à leur réception. / S'il n'est pas en mesure de communiquer l'un ou l'autre, il justifie des motifs de la défaillance de l'entreprise au regard de cette obligation. / A sa demande, il peut être entendu ". Aux termes de l'article R. 2242-5 du même code : " A l'issue du délai prévu à l'article R. 2242-3, le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi décide s'il y a lieu d'appliquer la pénalité mentionnée au premier alinéa de l'article L. 2242-8 et en fixe le taux ".

3. Il résulte de l'instruction que par une décision du 1er mars 2019, dont il n'est pas contesté qu'elle a été adressée par lettre recommandée avec demande d'avis de réception et reçue le 4 mars 2019, l'inspectrice du travail chargée du contrôle de la société O2 Pau ayant constaté " qu'à la date du 1er février 2019 l'entreprise O2 Pau n'a déposé ni accord ni plan d'action auprès des services du ministère chargé du travail ", elle l'a mise en demeure " d'engager la négociation annuelle portant sur les objectifs d'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes dans l'entreprise () et en l'absence de conclusion de l'accord, d'établir un plan d'action destiné à assurer l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes ". Par deux lettres, du 13 mars 2019 et du 21 août 2019, la société O2 Pau a communiqué à la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi de Nouvelle-Aquitaine, l'accord relatif à la qualité de vie au travail et à l'égalité professionnelle signé le 6 décembre 2018 au niveau de l'unité économique et sociale O2, en précisant qu'il lui était applicable. L'administration a néanmoins considéré que la société O2 Pau, contrairement à ce qu'elle fait valoir, n'était pas couverte par un accord relatif à l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes. Il ressort effectivement des pièces du dossier, et n'est au demeurant pas contesté, que l'accord du 6 décembre 2018 n'est pas conforme aux dispositions de l'article R. 2242-2 du code du travail, de sorte qu'il ne saurait être regardé comme un accord relatif à l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes au sens de l'article L. 2242-8 du code du travail. En conséquence, l'administration a informé la société requérante, par un courrier du 16 septembre 2019, que cet accord signé au sein de l'unité économique et sociale O2 ne respectait pas les obligations légales en matière d'égalité professionnelle et qu'il lui appartenait de mettre en place un tel accord. En l'absence de régularisation de sa situation par la société requérante, et le délai de mise en demeure ayant expiré le 4 septembre 2019, le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi de Nouvelle-Aquitaine était fondé à lui appliquer la pénalité mentionnée au premier alinéa de l'article L. 2242-8, dont il a fixé le taux à 0,4 %, par la décision attaquée du 21 octobre 2019. Il s'ensuit que le moyen tiré de ce que la procédure préalable à l'application de cette pénalité aurait méconnu les dispositions des articles L. 2242-8 et R. 2242-3 à R. 2242-5 du code du travail, doit être écarté.

4. En deuxième lieu, aux termes de l'article L. 312-2 du code des relations entre le public et l'administration : " Font l'objet d'une publication les instructions, les circulaires ainsi que les notes et réponses ministérielles qui comportent une interprétation du droit positif ou une description des procédures administratives. () ". Aux termes de l'article L. 312-3 du même code : " Toute personne peut se prévaloir des documents administratifs mentionnés au premier alinéa de l'article L. 312-2, émanant des administrations centrales et déconcentrées de l'Etat et publiés sur des sites internet désignés par décret. () ". Aux termes de l'article R. 312-10 du même code : " Les sites internet sur lesquels sont publiés les documents dont toute personne peut se prévaloir dans les conditions prévues à l'article L. 312-3 précisent la date de dernière mise à jour de la page donnant accès à ces documents ainsi que la date à laquelle chaque document a été publié sur le site. Ces sites comportent, sur la page donnant accès aux documents publiés en application de l'article L. 312-3, la mention suivante : " Conformément à l'article L. 312-3 du code des relations entre le public et l'administration, toute personne peut se prévaloir de l'interprétation d'une règle, même erronée, opérée par les documents publiés sur cette page, pour son application à une situation qui n'affecte pas des tiers, tant que cette interprétation n'a pas été modifiée, sous réserve qu'elle ne fasse pas obstacle à l'application des dispositions législatives ou réglementaires préservant directement la santé publique, la sécurité des personnes et des biens ou l'environnement ". () ". Aux termes de l'article D. 312-11 du même code : " Les sites internet mentionnés au premier alinéa de l'article L. 312-3 sont les suivants : () / - https://travail-emploi.gouv.fr. / Lorsque la page à laquelle renvoient les adresses mentionnées ci-dessus ne donne pas directement accès à la liste des documents mentionnés à l'article L. 312-3, elle comporte un lien direct vers cette liste, identifié par la mention " Documents opposables " ".

5. La société O2 Pau soutient que la procédure ayant abouti à la pénalité litigieuse a méconnu le principe de sécurité juridique dès lors que l'administration ne s'est pas conformée aux dispositions de l'instruction n° DGT/DPSIT/RT3/2017/124 du 4 avril 2017. Cette instruction, qui est prise par le directeur général du travail dans l'exercice de ses pouvoirs propres de chef de service et d'autorité centrale du système d'inspection du travail, au sens de l'article 4 de la convention sur l'inspection du travail du 11 juillet 1947, fixe des lignes directrices aux services et aux agents chargés de mettre en œuvre le dispositif de pénalité financière et la procédure de rescrit en matière d'égalité professionnelle. Si elle a été publiée au bulletin officiel du ministère du travail, de l'emploi, de la formation professionnelle et du dialogue social, accessible sur le site internet https://travail-emploi.gouv.fr, elle ne figure pas sur la liste à laquelle renvoie la page " documents opposables " de ce même site. Dès lors qu'elle ne satisfait pas à la condition de publication spécifique prévue par l'article L. 312-3 précité du code des relations entre le public et l'administration, elle ne peut pas être invoquée par la société O2 Pau à l'appui de ses conclusions. Il s'ensuit que le moyen tiré de ce que l'administration aurait méconnu le principe de sécurité juridique en suivant une procédure contraire aux dispositions de l'instruction du 4 avril 2017 doit être écarté.

6. En troisième lieu, aux termes de l'article L. 1111-2 du code du travail : " Pour la mise en œuvre des dispositions du présent code, les effectifs de l'entreprise sont calculés conformément aux dispositions suivantes : / 1° Les salariés titulaires d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein et les travailleurs à domicile sont pris intégralement en compte dans l'effectif de l'entreprise ; / 2° Les salariés titulaires d'un contrat de travail à durée déterminée, les salariés titulaires d'un contrat de travail intermittent, les salariés mis à la disposition de l'entreprise par une entreprise extérieure qui sont présents dans les locaux de l'entreprise utilisatrice et y travaillent depuis au moins un an, ainsi que les salariés temporaires, sont pris en compte dans l'effectif de l'entreprise à due proportion de leur temps de présence au cours des douze mois précédents. Toutefois, les salariés titulaires d'un contrat de travail à durée déterminée et les salariés mis à disposition par une entreprise extérieure, y compris les salariés temporaires, sont exclus du décompte des effectifs lorsqu'ils remplacent un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu, notamment du fait d'un congé de maternité, d'un congé d'adoption ou d'un congé parental d'éducation ; / 3° Les salariés à temps partiel, quelle que soit la nature de leur contrat de travail, sont pris en compte en divisant la somme totale des horaires inscrits dans leurs contrats de travail par la durée légale ou la durée conventionnelle du travail ". Aux termes de l'article L. 1111-3 du code du travail : " Ne sont pas pris en compte dans le calcul des effectifs de l'entreprise : / 1° Les apprentis ; /2° Les titulaires d'un contrat initiative-emploi, pendant la durée d'attribution de l'aide financière mentionnée à l'article L. 5134-72 ; () /4° Les titulaires d'un contrat d'accompagnement dans l'emploi pendant la durée d'attribution de l'aide financière mentionnée à l'article L. 5134-30 ; () /6° Les titulaires d'un contrat de professionnalisation jusqu'au terme prévu par le contrat lorsque celui-ci est à durée déterminée ou jusqu'à la fin de l'action de professionnalisation lorsque le contrat est à durée indéterminée ". Aux termes de l'article R. 243-6 du code de la sécurité sociale : " I. - Pour chaque établissement, les employeurs déclarent et versent les cotisations sociales aux organismes de recouvrement dont ces établissements et leurs salariés relèvent au sens des dispositions de l'article R. 130-2. / Les unions de recouvrement et les caisses générales de sécurité sociale assurent sur ce périmètre l'ensemble des missions mentionnées à l'article L. 213-1. / II. - Le versement prévu au I est effectué le mois suivant la période de travail au titre de laquelle les rémunérations sont dues () ".

7. La société O2 Pau soutient que la décision attaquée est entachée d'erreur de droit au motif qu'elle n'a jamais atteint le seuil des 50 salariés depuis sa création en 2007, et produit au soutien de cette allégation une attestation en ce sens de la directrice opérationnelle paie du groupe O2. Il résulte cependant de l'instruction, en particulier des informations issues de la déclaration sociale nominative remplie mensuellement par la société requérante et transmises le 18 juin 2020 et le 5 juillet 2021 par l'Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales Aquitaine à la direction régionale de l'économie, de l'emploi, du travail et des solidarités de Nouvelle-Aquitaine, que l'effectif de la société O2 Pau en équivalent temps plein, s'établissait à 56 salariés en mars 2019 et à 96 salariés au 31 octobre 2019. Il s'ensuit que le moyen tiré de ce que la société O2 Pau n'entrait pas dans le champ d'application de la pénalité prévue par l'article L. 2242-8 du code du travail ne peut qu'être écarté.

8. Il résulte de tout ce qui précède que la société O2 Pau n'est pas fondée à demander l'annulation des décisions du 21 octobre 2019 et du 16 février 2020.

Sur les frais liés à l'instance :

9. L'Etat n'étant pas la partie perdante dans la présente instance, il n'y a pas lieu de mettre à sa charge la somme que la société O2 Pau demande au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société O2 Pau est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société O2 Pau et au ministre du travail, du plein emploi et de l'insertion.

Délibéré après l'audience du 22 mai 2023, à laquelle siégeaient :

Mme Quéméner, présidente,

M. Rousseau, premier conseiller,

M. Diard, conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 19 juin 2023.

Le rapporteur,

Signé : S. ROUSSEAU

La présidente,

Signé : V. QUEMENERLa greffière,

Signé : M. A

La République mande et ordonne au ministre du travail, du plein emploi et de l'insertion en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent jugement.

Pour expédition,

La greffière,