Tribunal Administratif de Pau — Décision N° TA64-2001999

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés les 13 octobre 2020, 5 août 2021, 10 janvier et 13 décembre 2022, 26 janvier et 16 juin 2023, la société par actions simplifiée à associé unique Flowbird, représentée par Me Balme Leygues, demande au tribunal :

1°) à titre principal, d'annuler le marché public n° 20052 conclu le 27 juillet 2020 par la ville de Bayonne avec la société IEM relatif à l'acquisition et à la mise en service d'horodateurs ;

2°) à titre subsidiaire, de résilier ce marché ;

3°) de mettre à la charge de la commune de Bayonne la somme de 4 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- les offres ont été analysées par la commune de Bayonne au regard d'un critère esthétique qui n'avait pas été annoncé ; aucune information n'a été donnée sur les attentes esthétiques de la commune de Bayonne sur les horodateurs qu'elle entendait acquérir, lui conférant ainsi une liberté de choix illimitée et méconnaissant l'article L. 2152-8 du code de la commande publique relatif au principe de transparence et d'égalité de traitement des candidats ;

- l'offre de la société IEM est irrégulière en ce qu'elle méconnaît la réglementation relative aux personnes à mobilité réduite et les stipulations de l'article 2.4.1 du cahier des clauses techniques particulières dès lors que les points accessibles à l'usage que sont l'entrée des pièces, l'annulation de l'entrée des pièces et l'antenne de paiement sans contact sont situées au-dessus de la limite d'un mètre et trente centimètres ; contrairement à ce que soutient la défense, les personnes à mobilité réduites peuvent être amenées à utiliser les horodateurs, soit car elles ne bénéficient pas de la gratuité associée, soit car elles doivent justifier de la durée de leur stationnement ; l'offre de la société IEM est également irrégulière en ce que la sébile n'est pas conforme aux prescriptions de l'article 3.7.2 du même cahier dès lors qu'elle n'est pas protégée par un élément mobile tel un clapet ; enfin, l'offre de la société IEM est irrégulière en ce que l'entrée des pièces n'est pas conforme aux prescriptions de l'article 3.7.1 du même cahier ; ces irrégularités auraient dû conduire la commune de Bayonne à écarter l'offre de la société IEM ; elle s'est nécessairement trouvée lésée, son offre étant classée 2ème ;

- en considérant que ses appareils sont sujets à corrosion, la commune de Bayonne a procédé à une dénaturation de son offre ; ce manquement l'a lésée puisqu'en l'absence de dénaturation de son offre, la valeur technique de celle-ci aurait été appréciée à hauteur de 55/55, ce qui l'aurait classée en première position ;

- il est demandé au tribunal d'enjoindre à la commune de Bayonne de verser aux débats l'ensemble des documents afférents au marché contesté et en particulier ceux mentionnés dans sa demande du 6 mai 2021 ;

- la défense se fonde sur les caractéristiques des horodateurs Presto 600 Europa présentées par le mémoire technique de la société IEM alors que c'est le modèle Presto Interactif qui a été installé sur le territoire de la commune de Bayonne ; en installant un modèle d'horodateur de la société IEM différent de celui ayant fait l'objet de l'offre comparée à la sienne lors de la consultation, la commune de Bayonne a méconnu le principe d'une procédure transparente de mise en concurrence et les dispositions de l'article L. 2152-7 du code de la commande publique ;

- si elle avait porté sur le modèle effectivement installé, à savoir le modèle Presto Interactif, l'offre de la société IEM aurait nécessairement été écartée à raison de son irrégularité dès lors que les commandes accessibles aux usagers de ce modèle sont situées largement au-dessus de la limite d'un mètre et trente centimètres prescrite par l'article 2.4.1 du cahier des clauses techniques particulières du lot en cause ; l'offre de la société est irrégulière car ce modèle méconnaît également les stipulations des articles 2.3, 3.7.1, 3.7.2, 5.1.2 et 7.1 du même cahier ;

- le modèle d'horodateur Presto Interactif est plus onéreux, d'environ 15 à 20 % que celui présenté dans l'offre de la société IEM de telle sorte que son offre aurait été la moins chère et aurait obtenu le maximum de points, contrairement à la note de la société IEM qui aurait été dégradée ; sur le seul critère du prix, l'écart de points entre les deux sociétés candidates est, en fonction du prix du modèle Presto Interactif, entre 3,12 et 6,05 ; en y ajoutant les différences sur les critères techniques, il est indubitable que l'écart de 5,13 points entre les deux offres aurait été aisément comblé ; son éviction est donc directement liée à l'ensemble de ces manquements ;

- l'annulation du marché est encourue au seul motif de l'installation d'horodateurs autres que ceux sélectionnés à l'issue de la procédure, ce qui pourrait être qualifié de fraude, voire recevoir la qualification pénale d'atteinte portée à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats au marché ; l'annulation du marché est également encourue, ou à défaut sa résiliation, sur le fondement de la méconnaissance des règles d'accessibilité des personnes à mobilité réduite qui conduisent à une rupture d'égalité devant l'accès au service ;

- l'offre de la société attributaire est une offre multiple portant à la fois sur les modèles Presto 600 Europa et Presto 600 Interactif ; elle méconnaît les dispositions des articles L. 1220-3 et R. 2151-6 du code de la commande publique et est ainsi irrégulière ; à titre subsidiaire, elle est irrégulière dès lors qu'elle méconnaît l'article R. 2151-8 du code de la commande publique et l'article 2.3 du règlement de la consultation en proposant une variante ; en tout état de cause, en laissant à la commune de Bayonne un choix à sa discrétion et faute d'avoir hiérarchisé les solutions qu'elle proposait, la société IEM a ainsi mis le pouvoir adjudicateur dans l'impossibilité d'apprécier les mérites de son offre ;

- la seule lecture du rapport d'analyse des offres ne permet pas de garantir que les deux matériels Presto 600 Europa et Presto 600 Interactif ont été examinés, ainsi que le prétend la commune de Bayonne, ni que le modèle Presto 600 Interactif serait l'appareil qui aurait été analysé, ainsi que le soutient la société IEM, ce qui est constitutif d'un manquement au principe de transparence fondant l'annulation du marché ;

- son offre était régulière et les moyens tirés de l'appréciation de l'offre de la société attributaire sont opérants.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 12 février et 23 novembre 2021, le 1er février 2022 et le 10 janvier 2023, la commune de Bayonne, représentée par Me Burel, conclut au rejet de la requête ainsi qu'à ce que soit mise à la charge de la société requérante une somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient d'une part, que l'offre de la société Flowbird étant irrégulière du fait de la méconnaissance de l'article 2.4.1 du cahier des clauses techniques particulières sur l'accessibilité aux personnes à mobilités réduites et de l'article 3.10.3 du même cahier sur la résistance à la corrosion, les moyens soulevés par la société requérante et tirés de la prétendue irrégularité de l'offre de la société attributaire par rapport aux prescriptions de la consultation fondée sur la non-conformité des modalités de délivrance d'un reçu de paiement aux prescriptions des articles 2.3, 5.1.2 et 7.1 du cahier des clauses techniques particulières, la non-conformité de la sébile aux prescriptions de l'article 3.7.2 du même cahier, la non-conformité de l'entrée " pièce " aux prescriptions de l'article 3.7.1 du même cahier et non-respect de l'article 2.4.1 du même cahier sur les normes relatives aux personnes à mobilité réduite sont inopérants et d'autre part, qu'aucun des autres moyens soulevés n'est fondé.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 22 juillet et 29 novembre 2021 ainsi que le 1er février 2022, la société à responsabilité limitée IEM, représentée par Me Guitton, conclut au rejet de la requête ainsi qu'à ce que soit mise à la charge de la société requérante une somme de 7 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient qu'aucun des moyens soulevés n'est fondé.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de la construction et de l'habitation ;

- le décret n° 2006-1658 du 21 décembre 2006 ;

- l'arrêté du 15 janvier 2007 portant application du décret n° 2006-1658 du 21 décembre 2006 relatif aux prescriptions techniques pour l'accessibilité de la voirie et des espaces publics ;

- l'arrêté du 20 avril 2017 relatif à l'accessibilité aux personnes handicapées des établissements recevant du public lors de leur construction et des installations ouvertes au public lors de leur aménagement ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Corthier ;

- les conclusions de Mme Beneteau, rapporteure publique ;

- et les observations de Me Michel, représentant la commune de Bayonne.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié au Bulletin officiel des annonces des marchés publics et au Journal officiel de l'Union européenne du 19 décembre 2019, la commune de Bayonne a initié une procédure de dévolution d'un accord-cadre portant sur l'acquisition et la mise en service d'horodateurs pour la voirie de la ville, divisée en deux lots. Le premier lot était relatif à la fourniture et la mise en service d'horodateurs. Le second lot avait trait à la dépose et à la pose d'horodateurs ainsi qu'au recyclage des anciens horodateurs. La société Flowbird s'est portée candidate en vue de l'attribution du lot n°1 de ce marché. Toutefois, par lettre du 25 juin 2020, la commune de Bayonne lui a indiqué que son offre n'avait pas été retenue par la commission d'appel d'offres qui l'avait classée en deuxième position et que le lot n°1 était attribué à la société IEM. Par deux avis d'attribution publiés au Bulletin officiel des annonces des marchés publics et au Journal officiel de l'Union européenne le 14 août 2020, la commune de Bayonne a annoncé que le marché correspondant avait été signé le 27 juillet 2020. La société Flowbird demande, à titre principal, l'annulation de ce marché et à titre subsidiaire sa résiliation.

Sur les conclusions en contestation de la validité du contrat :

2. Tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles.

3. Le représentant de l'Etat dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini. Les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office.

4. Un concurrent évincé ne peut invoquer, outre les vices d'ordre public dont serait entaché le contrat, que des manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat en rapport direct avec son éviction.

5. Ainsi, alors même que l'offre du concurrent évincé demandant l'annulation du contrat a été classée et notée, le pouvoir adjudicateur et l'attributaire du contrat peuvent se prévaloir devant le juge du caractère irrégulier de son offre pour soutenir que le demandeur ne peut utilement soulever un moyen critiquant l'appréciation des autres offres.

En ce qui concerne la régularité de l'offre de la société requérante :

6. Aux termes des dispositions de l'article L. 2152-1 du code de la commande publique : " L'acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées. ". Aux termes des dispositions de l'article L. 2152-2 du même code : " Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale. ".

7. Un pouvoir adjudicateur ne peut attribuer un marché à un candidat qui ne respecterait pas une des prescriptions imposées par le règlement de la consultation.

8. Aux termes de l'article 3.10.3 du cahier des clauses techniques particulières du lot n°1 : " Résistance à la corrosion. Toutes les parties métalliques des appareils (boîtiers, pieds de support et mécanismes) doivent être protégées de l'oxydation et seront fabriquées à partir d'un matériau de type acier inoxydable ou aluminium. ".

9. S'agissant des prescriptions de l'article 3.10.3 du cahier des clauses techniques particulières du lot n°1 de l'accord-cadre litigieux relatif à la résistance à la corrosion, il résulte des stipulations précitées de cet article que l'ensemble des parties métalliques de l'horodateur doivent répondre à deux exigences cumulatives, à savoir être protégées contre l'oxydation, c'est-à-dire avoir subi un traitement anticorrosion, et être fabriquées à partir d'aluminium ou d'acier de type inoxydable, c'est-à-dire d'un alliage métallique ferreux résistant par lui-même à l'oxydation. Or, il résulte de l'instruction que l'offre de la société Flowbird mentionne que le compartiment des terminaux de paiement et l'enveloppe métallique de ses horodateurs sont en acier traité anticorrosion sans préciser si l'acier qui les compose est, en lui-même, inoxydable. En outre, s'agissant des pièces internes, il est mentionné au sein de l'offre qu'elles sont traitées anticorrosion ou réalisées en acier inoxydable. L'emploi de la conjonction " ou " révèle ainsi que les deux conditions posées par les stipulations précitées de l'article 3.10.3 du cahier des clauses techniques particulières ne sont pas cumulativement remplies. Par ailleurs, si l'offre de la société Flowbird mentionne que ses horodateurs disposent d'un kit de blindage en acier inoxydable, son offre ne précise aucunement si ce kit subit, en outre, un traitement anticorrosion. Dès lors, sans qu'il soit besoin d'examiner la conformité de l'offre de la société requérante aux stipulations de l'article 2.4.1 du cahier des clauses techniques particulières du lot n°1 relatif à l'accessibilité aux personnes à mobilité réduite, la commune de Bayonne, en faisant valoir que la structure de l'horodateur proposé par la société Flowbird était sujette à corrosion au regard des exigences posées par le cahier des clauses techniques particulières, est fondée à soutenir que l'offre de la société requérante était irrégulière au sens des dispositions des articles L. 2152-1 et L. 2152-2 du code de la commande publique et n'aurait pas dû être classée.

En ce qui concerne la régularité de l'offre de la société IEM :

10. Compte tenu du caractère irrégulier de son offre, la société Flowbird ne peut utilement soulever de moyens critiquant l'appréciation de l'offre de la société attributaire du marché quand bien même son offre a été classée et notée par le pouvoir adjudicateur. Les moyens tirés de la méconnaissance de l'article 2.4.1 du cahier des clauses techniques particulières relatif à l'accessibilité au boitier des personnes à mobilité réduite, de la réglementation relative aux personnes à mobilité réduite, de l'article 3.7.2 du même cahier relatif au réceptacle de tickets et de pièces, de l'article 3.7.1 du même cahier relatif au dispositif d'entrée des pièces, des articles 2.3, 5.1.2 et 7.1 du même cahier relatifs à la délivrance d'un ticket de paiement ainsi que le moyen tiré du caractère d'offre multiple de l'offre de la société IEM ne peuvent qu'être écartés.

En ce qui concerne le moyen tiré de la mise en œuvre d'un critère occulte de jugement des offres :

11. De même, la société Flowbird ne peut pas utilement soutenir que le pouvoir adjudicateur aurait méconnu l'article L. 2152-8 du code de la commande publique, le principe de transparence et d'égalité de traitement des candidats en évaluant les offres au regard d'un critère esthétique, sans qu'une quelconque référence à un tel critère ne figure dans le règlement de la consultation, dès lors qu'un tel moyen a pour objet de critiquer l'appréciation de l'offre de la société attributaire du marché.

En ce qui concerne le moyen tiré de la dénaturation de l'offre de la société requérante :

12. Il résulte du point 10 que la commune de Bayonne, en considérant que la structure de l'horodateur proposé par la société Flowbird était sujette à corrosion au regard des exigences posées par le cahier des clauses techniques particulières, n'a pas dénaturé l'offre de la société requérante. Ainsi, le moyen tiré de la dénaturation de l'offre de la société requérante doit être écarté.

En ce qui concerne la fraude :

13. Il résulte de l'instruction que le mémoire technique de la société attributaire portait sur le modèle d'horodateur Presto 600 lequel comprend deux versions, à savoir Europa et Interactif, la différence principale entre ces deux versions étant que le modèle Interactif dispose d'un écran tactile couleur. Or, si l'offre de la société IEM présentait le détail quantitatif estimatif valant bordereau des prix unitaires de façon générale pour la gamme Presto 600, sans en préciser la version, et si la désignation du modèle par le mémoire technique se bornait à mentionner l'horodateur Presto 600, il résulte, cependant, du mémoire technique que les photos et les éléments techniques de présentation des touches se référaient expressément à la version Interactif. Par suite, en proposant des horodateurs de la gamme presto 600 dans son mémoire technique, sans en préciser expressément la version mais en présentant des photos et des éléments techniques de présentation des touches s'y référant, et en installant la version Interactif de cette gamme sur le territoire de la commune de Bayonne correspondant aux photos du mémoire technique, la société IEM ne peut pas être regardée comme ayant commis une fraude ou un manquement aux principes de passation des marchés publics.

14. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions de la société Flowbird tendant à l'annulation ou à la résiliation du marché public n° 20052 conclu le 27 juillet 2020 par la ville de Bayonne avec la société IEM relatif à l'acquisition et à la mise en service d'horodateurs doivent être rejetées.

Sur les conclusions à fin d'injonction :

15. Aux termes de l'article L. 342-1 du code des relations entre le public et l'administration : " La Commission d'accès aux documents administratifs émet des avis lorsqu'elle est saisie par une personne à qui est opposé un refus de communication ou un refus de publication d'un document administratif en application du titre Ier () / La saisine pour avis de la commission est un préalable obligatoire à l'exercice d'un recours contentieux ".

16. Il résulte des dispositions précitées du code des relations entre le public et l'administration que lorsqu'une demande de communication de documents administratifs a été rejetée par une décision explicite ou implicite de l'autorité administrative, ce refus ne peut être déféré directement au juge de l'excès de pouvoir. L'intéressé doit avoir au préalable saisi de ce refus, dans le délai du recours contentieux, la commission d'accès aux documents administratifs.

17. A supposer que la société requérante ait entendu demander au tribunal d'enjoindre à la commune de Bayonne de communiquer les documents du marché sollicités par courrier du 6 mai 2021, réceptionné le 16 juin 2021, à savoir la liste des candidats admis à déposer une offre, le rapport de présentation du marché, le procès-verbal d'ouverture des candidatures et des offres, le rapport d'analyse des offres, les éléments de notation et de classement sous réserve du secret des affaires, la méthode de notation retenue, les échanges avec les candidats, la lettre d'information adressé à l'entreprise retenue l'information de l'acceptation de son offre, la lettre de notification du marché adressée à l'entreprise retenue, le dossier de candidature de l'attributaire sous réserve du secret des affaires, l'offre de prix globale, les marques et produits proposés par l'attributaire, l'acte d'engagement et ses années, le mémoire technique de l'attributaire sous réserve du secret des affaires, les documents qui attestent ou garantissent la conformité réglementaire des équipements et installations de l'attributaire, les éventuels avenants signés, les ordres de services, les documents afférents à l'exécution financière, les procès-verbaux de réception, le calendrier d'exécution des prestations et enfin les actes de sous-traitance, il résulte de l'instruction que par courrier du 2 août 2021, la commune de Bayonne a transmis à la société Flowbird le rapport de présentation du marché expurgé des renseignements non communicables, les ordres de services, la lettre de notification du marché adressée à l'entreprise retenue et enfin le dossier de candidature. Elle a précisé qu'aucun échange n'avait eu lieu avec les candidats avant attribution, que l'attestation de conformité était jointe à son mémoire en défense dans le cadre des instances n° 2001232 et 2001999 ainsi que la mention des marques et produits, qu'aucun n'avenant, ni aucun acte de sous-traitante n'avait été conclu, qu'aucune lettre d'information adressée à l'entreprise retenue l'informant de l'acceptation de son offre, ni aucun document afférent à l'exécution financière, ni aucun calendrier d'exécution des prestations, ni aucun procès-verbal de réception des travaux n'ont été établis, que le rapport d'analyse des offres mentionnait la liste des candidats admis à déposer une offre, que la lettre de rejet de sa candidature du 25 juin 2020 mentionnait l'offre de prix globale, que le règlement de consultation indiquait la méthode de notation retenue et enfin que le rapport d'analyse des offres présentait les notes et classements de la société lauréate. En tout état de cause, il ne résulte pas de l'instruction que la société Flowbird aurait, préalablement à l'introduction de cette requête, saisi la commission d'accès aux documents administratifs du recours préalable obligatoire prévu par les dispositions précitées de l'article L. 342-1 du code des relations entre le public et l'administration. Dans ces conditions, les conclusions à fin d'injonction présentées par la société requérante tendant à la communication de documents administratifs ne peuvent qu'être rejetées.

Sur les frais d'instance :

18. Aux termes des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. ".

19. Ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de Bayonne, qui n'est pas partie perdante à l'instance, la somme que réclame la société Flowbird au titre des frais d'instance qu'elle a exposés. En revanche, il y a lieu, sur le fondement de ces mêmes dispositions, de mettre à la charge de la société requérante une somme de 1 500 euros à verser à la commune défenderesse et à la société IEM chacune.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Flowbird est rejetée.

Article 2 : La société Flowbird versera une somme de 1 500 (mille cinq cents) euros à la commune de Bayonne et à la société IEM chacune sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société par actions simplifiée à associé unique Flowbird, à la commune de Bayonne et à la société à responsabilité limitée IEM.

Délibéré après l'audience du 21 septembre 2023, à laquelle siégeaient :

Mme Sellès, présidente,

Mme Crassus, conseillère,

Mme Corthier, conseillère.

Rendu public par mise à disposition du greffe le 20 octobre 2023.

La rapporteure,

Signé

Z. CORTHIER

La présidente,

Signé

M. SELLES

La greffière,

Signé

M. A

La République mande et ordonne au préfet des Pyrénées-Atlantiques, en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent jugement.

Pour expédition :

La greffière,