Tribunal Administratif de Pau — Décision N° TA64-2200882

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 25 avril 2022 et 20 février 2023, la société par actions simplifiée Flowbird, représentée par Me Balme Leygues, demande au tribunal :

1°) d'annuler le contrat de marché public n° 2021-FCS-0018 relatif à la fourniture et la pose d'horodateurs et aux services associés, signé le 24 février 2022 entre la commune de Bidart et la société IEM ;

2°) à titre subsidiaire, de prononcer la résiliation de ce contrat ;

3°) de mettre à la charge de la commune de Bidart la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la commune de Bidart a imparfaitement déterminé ses besoins concernant les prestations de maintenance en ne définissant pas, avant le lancement de la consultation, notamment par l'article 1er du cahier des clauses techniques particulières, si la maintenance était ou non intégrée au périmètre des prestations du marché ; la maintenance ne faisait pas l'objet d'une variante, ni de tranche optionnelle, ni de prestation supplémentaire éventuelle ; en déterminant la nature et l'étendue de ses besoins concernant la maintenance au jour de l'attribution du marché, la commune de Bidart a méconnu l'article L. 2111-1 du code de la commande publique ainsi que le principe de transparence des procédures et celui d'égalité de traitement des soumissionnaires ;

- le critère de jugement des offres relatif à la maintenance est entaché d'illégalité dès lors qu'il évalue une prestation de maintenance alors que la commune de Bidart n'a pas décidé si elle relevait ou non de l'objet du marché ; le pouvoir adjudicateur a attribué la totalité des quinze points au titre de ce critère aux deux sociétés candidates alors que la société IEM confie les prestations de maintenance aux services communaux et qu'elle propose, en revanche, une prestation de maintenance complète ; le fait qu'in fine les pièces contractuelles ont été signées " sans aucune modification de prix ", ainsi que le révèle la défense, souligne l'irrégularité de la procédure suivie, puisque finalement le contrat signé ne porte même pas sur l'offre qui a été examinée, laquelle incluait un " surcoût fictif " d'un technicien de maintenance ;

- l'offre de la société IEM est irrégulière en ce qu'elle ne répond pas aux exigences fixées par la commune de Bidart par l'article 26 du cahier des clauses administratives particulières, les articles 13 et 25.5 du cahier des clauses techniques particulières et l'article 32 du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de fournitures courantes et de services, en matière de garantie, laquelle doit comprendre les pièces, la main d'œuvre et le déplacement, dès lors que la société IEM met à la charge de ses clients le soin, pendant la période de garantie, d'effectuer, à leurs frais, les opérations de dépannage sur site et leur propose à cet effet des modules de formation des agents des services municipaux ; l'interdiction faite au pouvoir adjudicateur de classer une offre irrégulière a été méconnue ; contrairement à ce que soutiennent la commune de Bidart et la société IEM, l'objet du marché porte sur la maintenance, conformément à l'article 1er du cahier des clauses techniques particulières, de sorte que pour l'opérateur normalement diligent, le périmètre du marché ne pouvait qu'inclure la maintenance des horodateurs ; la mise en place d'un plan de formation, prévu par l'article 4 du cahier des clauses administratives particulières, ne signifie pas que l'offre de la société IEM, prévoyant que la maintenance est assurée uniquement par les agents communaux, est conforme aux exigences contractuelles ; l'intégration de la maintenance à l'objet du contrat est d'autant plus certaine qu'un critère d'évaluation des offres a précisément été prévu pour évaluer les offres sur ce point ; les termes ambigus du détail quantitatif estimatif produit par la commune de Bidart ne peuvent déroger aux pièces contractuelles visées à l'article 2 du cahier des clauses administratives particulières ; déléguer à la commune de Bidart le soin d'effectuer elle-même les opérations de maintenance ne constitue pas une " solution " proposée par le prestataire au sens du cahier des clauses techniques particulières, mais un moyen de proposer une offre à moindre coût ; les contradictions entre les défenses de la société IEM et de la commune de Bidart soulignent l'irrégularité patente de l'offre de la société attributaire concernant les prestations de maintenance des horodateurs car si la société IEM soutient que si le dépannage par téléphone n'est pas possible, une intervention est effectuée par un technicien de la société IEM, la commune de Bidart considère, quant à elle, que l'offre de la société IEM prévoit que les agents de la commune de Bidart réalisent eux-mêmes les prestations de maintenance préventive et curative des horodateurs ; la commune de Bidart confirme qu'elle entendait bien distinguer les prestations de maintenance et de garantie alors que la société attributaire allègue fournir des kits de maintenance dédiés à la remise en service des horodateurs défaillants, ce qui correspond à une prestation de garantie, et non de maintenance, mettant à la disposition de la commune les pièces détachées nécessaires au fonctionnement des horodateurs ;

- en classant l'offre irrégulière de la société IEM et en la comparant avec son offre, quant à elle régulière, la commune de Bidart méconnait le principe d'égalité de traitement entre les soumissionnaires et le principe d'intangibilité des offres ; la commune de Bidart a, dans son rapport d'analyse des offres, modifié le coût annuel de la maintenance proposé par la société IEM afin de pouvoir réaliser une comparaison des offres, en y ajoutant le coût d'un technicien de maintenance, supporté par la commune ;

- à supposer que l'offre de la société IEM ne soit pas irrégulière, la commune de Bidart méconnaît le principe d'égalité de traitement des candidats dès lors que ce correctif unilatéral n'a pas permis d'assurer la comparabilité des offres ;

- en ajoutant ainsi le coût d'un technicien de maintenance au prix de l'offre de la société IEM, la commune de Bidart a dénaturé l'offre de la société IEM ;

- ces manquements sont de nature à lui porter préjudice dès lors que l'irrégularité de l'offre de la société IEM, attributaire du contrat, suffit à établir la lésion ;

- l'offre de la société IEM, à supposer qu'elle ne soit pas irrégulière, ne satisfaisait pas aux exigences de la consultation en matière de garantie et ne pouvait donc pas recevoir la note maximale de 15/15 au titre du critère n° 3 relatif à la nature, l'étendue et aux modalités de maintenance proposée ; sa lésion est caractérisée, son offre ayant été classée seconde dans cette procédure avec une différence de points par rapport à l'attributaire de seulement 5,69 ;

- le marché comporte une irrégularité fondamentale qui rend inopérante les calculs comparatifs proposés en défense sur le seul critère du prix car aucun des soumissionnaires n'a été convenablement informé de l'objet précis du marché en début de procédure ;

- la procédure est entachée de plusieurs irrégularités, à savoir la dénaturation de l'offre de la société IEM par la commune de Bidart qui a pris en compte le coût d'un technicien de maintenance, l'absence de définition du besoin avant le lancement de la consultation, l'interdiction de classer une offre irrégulière, l'illégalité du procédé " correctif " unilatéral apporté par le pouvoir adjudicateur à l'offre de la société attributaire, à tout le moins l'insuffisance de ce procédé, à le supposer légal, pour assurer la comparabilité des offres et donc l'inégalité de traitement des candidats, l'illégalité du critère relatif à la maintenance qui est un vice tiré de l'absence d'information des candidats sur les critères de sélection des offres de sorte que compte tenu de la nature de ces irrégularités, de leur cumul et de l'impossibilité de les régulariser, l'annulation du contrat s'impose ou à tout le moins sa résiliation.

Par deux mémoires en défense, enregistrés les 28 septembre 2022 et 3 juillet 2023, la commune de Bidart, représentée par Me Pintat, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Flowbird la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- à titre principal, l'offre de la société IEM, attributaire du marché, n'est pas irrégulière au sens de l'article L. 2152-1 du code de la commande publique dès lors que les pièces constitutives du marché, plus particulièrement les articles 1er, 24.2, 25.3 et 28 du cahier des clauses techniques particulières et l'article 4.1 du cahier des clauses administratives particulières, prévoient expressément que les prestations de maintenance préventive et curative des horodateurs peuvent être assurées par les agents de la commune sous réserve de leur formation préalable ; le critère n° 3 intitulé " Nature, étendue et modalités de la maintenance proposée " pondéré à 15 % de la note totale avait pour objet de permettre aux soumissionnaires de disposer d'une liberté de proposition s'agissant des prestations de maintenance, dans le respect du principe de liberté d'accès à la commande publique garanti par l'article L. 6 du code de la commande publique ; les deux offres soumises répondaient aux besoins du pouvoir adjudicateur en lui permettant notamment de s'assurer que la maintenance des horodateurs est garantie par le prestataire, soit par l'intermédiaire d'une intervention directe sur les appareils, ainsi que le proposait la société Flowbird, soit par l'intermédiaire d'une intervention indirecte consistant en l'envoi de kits de maintenance préalablement à toute panne prévue par la société IEM, si bien que les deux soumissionnaires ont obtenu la note maximale à ce critère ; la société requérante entretient une confusion entre les notions de " garantie " et de " maintenance " alors que les prestations de " maintenance ", visées par l'article 32 du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de fournitures courantes et de services, de nature préventive ou curative, correspondent à l'intervention physique sur les équipements et la " garantie ", visée par l'article 33 du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de fournitures courantes et de services, est l'assurance donnée par le soumissionnaire que l'acheteur disposera des pièces détachées nécessaires au fonctionnement des horodateurs pendant la durée de l'accord-cadre, voire une durée plus longue ; la société IEM a prévu, dans son offre, la réalisation de prestations de maintenance des horodateurs ;

- elle n'a pas modifié l'offre de la société IEM puisque les pièces contractuelles visées à l'article 2 du cahier des clauses administratives particulières (acte d'engagement, bordereau des prix unitaires, offre technique et financière du titulaire) ont été signées sans aucune modification du prix ; elle a évalué, à la ligne n° 32 du détail quantitatif estimatif, dans le prix des prestations de maintenance proposé dans l'offre de la société IEM, le coût d'intervention sur place d'une équipe d'exploitation pour réaliser des prestations de maintenance curative afin de déterminer le coût global réel qu'allait entraîner une éventuelle contractualisation avec la société IEM ; la prise en compte de cette externalité, au détriment du futur attributaire, garantit l'égalité de traitement entre les soumissionnaires ;

- elle a précisément défini ses besoins conformément à l'article L. 2111-1 du code de la commande publique dès lors que l'article 1er du cahier des clauses techniques particulières et l'article 13 du cahier des clauses administratives particulières précisent expressément que les prestations de maintenance des horodateurs sont comprises dans les missions du titulaire ; les modalités d'exécution de ces prestations de maintenance étaient laissées au libre choix des opérateurs économiques, comme cela est le cas dans l'intégralité des marchés publics, ainsi que le prévoient les articles 24.2, 25.3 et 28 du cahier des clauses techniques particulières, 4.1 du cahier des clauses administratives particulières et les lignes 31 et 32 du détail quantitatif estimatif ;

- le critère de sélection des offres intitulé " nature, étendue et modalité de la maintenance proposée " pondéré à 15 %, prévu par l'article 7.2 du règlement de la consultation, est régulier et permettait de noter les offres des soumissionnaires, quel que soit le choix du soumissionnaire quant à la modalité d'exécution de la prestation de maintenance des horodateurs ; les deux soumissionnaires ont obtenu la note maximale à ce sous-critère puisque les deux offres permettaient de répondre parfaitement à ses besoins ;

- elle n'a pas dénaturé l'offre de la société IEM en prenant en compte le coût d'un technicien de maintenance puisqu'elle n'a pas modifié le prix, ni les prestations proposées par la société IEM et n'a ainsi pas modifié, ni altéré l'offre de cette société ; en tout état de cause, la dénaturation, à la supposée établie, de l'offre de la société IEM ne ferait pas grief à la société requérante puisqu'elle aurait pour conséquence de dégrader le jugement de l'offre de la société attributaire ;

- à titre subsidiaire, à supposer l'irrégularité alléguée établie, les intérêts de la société Flowbird n'ont pas été lésés de façon suffisamment directe et certaine car la majeure partie de la différence entre le prix des deux offres réside dans le coût de l'investissement (écart de 19 875 euros au bénéfice de la société IEM) et le coût des diverses redevances pour bon fonctionnement (écart de 6 493 euros au bénéfice de la société IEM) ; en ajoutant le coût d'un technicien maintenance au prix de l'offre de la société IEM, le montant en résultant de cette offre demeure moins élevé de 26 559 euros hors taxe que celui de l'offre de la société Flowbird ; à défaut de cette démarche, la note de prix obtenue par la société Flowbird aurait été plus faible puisque le prix de l'offre de la société IEM aurait été plus bas de sorte qu'elle ne disposait d'aucune " chance sérieuse " d'obtenir le marché ;

- à supposer l'irrégularité alléguée établie, un tel manquement n'est pas d'une particulière gravité justifiant l'annulation du marché dès lors qu'elle ne constitue pas une des irrégularités les plus graves tenant à l'illicéité du contenu du contrat, à un vice de consentement ou à tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit relever d'office ; la prise en compte du coût d'un technicien de maintenance par l'acheteur au détriment de la note de prix attribuée à l'offre du soumissionnaire déclaré attributaire ne traduit pas une volonté de sa part de favoriser la société IEM, ni de s'affranchir des règles et principes de la commande publique mais traduit sa volonté de garantir l'égalité de traitement entre les soumissionnaires et n'a d'ailleurs pas eu d'incidence sur le classement des offres des soumissionnaires ;

- le vice allégué, à le supposer établi, ne s'oppose pas à la poursuite de l'exécution du marché dès lors qu'il a conduit à augmenter la note de la société Flowbird, requérante, de quelques dixièmes de points et n'a eu aucune incidence sur le classement des offres.

Par deux mémoires en défense, enregistrés les 14 octobre 2022 et 5 septembre 2023, la société à responsabilité limitée IEM, représentée par Me Guitton, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Flowbird la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle doit être regardée comme soulevant une fin de non-recevoir tirée de ce que les intérêts de la société Flowbird ne sont susceptibles d'avoir été lésés de façon suffisamment directe et certaine dès lors que la société Flowbird n'avait aucune chance de remporter le marché et qu'aucune irrégularité de nature à avoir lésé la société Flowbird ne peut être retenue car la commune pouvait parfaitement comparer les offres et son offre n'a pas été irrégulièrement retenue.

Elle soutient que :

- la commune a précisément exprimé ses besoins car la prestation " maintenance " était bien comprise dans le marché et ce sont seulement les modalités de cette maintenance qui étaient laissées à la libre appréciation des candidats dans la structuration de leur offre ;

- son offre répond aux exigences posées par les documents de la consultation, dès lors que, contrairement à ce que soutient la société Flowbird, la maintenance n'avait pas à être nécessairement assurée par le soumissionnaire lui-même, mais pouvait être assurée par les agents de la commune (articles 1er et 25 du cahier des clauses techniques particulières), notamment grâce à leur formation par le soumissionnaire (article 28 du cahier des clauses techniques particulières) et la fourniture de kits de maintenance (article 25.3 du cahier des clauses techniques particulières) ; la modalité innovante de maintenance proposée, à savoir des kits de maintenance permettant aux agents de la commune de remplacer très aisément les éléments défaillants de l'horodateur, ne constituent qu'une seule des modalités de la maintenance proposée ; son offre met à disposition de l'acheteur un centre d'appel basé en France et ouvert de 8 h à 12 h et de 13 h à 18 h tous les jours, sauf les samedis, dimanches et jours fériés, qui met l'acheteur en relation directe avec un technicien de la société IEM, permet un premier diagnostic et dépannage à distance ; si le dépannage par téléphone n'est pas possible, une intervention est effectuée par un de ses techniciens ; s'agissant de la maintenance préventive, son offre comprend notamment une visite annuelle de l'ensemble du parc des horodateurs ; comme exigé par les documents de la consultation, et plus particulièrement l'article 28 du cahier des clauses techniques particulières, elle assure la formation des équipes techniques municipales en vue d'un dépannage rapide et d'une remise en service des horodateurs défaillants, grâce à la mise à disposition de kits de maintenance, prévus à l'article 25.3 du cahier des clauses techniques particulières, ce qui permet d'assurer l'effectivité du parc d'horodateurs ; les frais afférents à l'envoi des pièces défaillantes sont intégralement pris en charge par la société IEM et non par l'acheteur pendant le délai de garantie, qui est de 5 ans ;

- la maintenance faisant partie du périmètre du besoin, la nature, l'étendue et les modalités de la maintenance pouvaient figurer au titre des critères d'analyse des offres si bien que ce critère n'est pas illégal ;

- la commune de Bidart a choisi de dégrader son offre en lui affectant un surcoût de 8 692 euros hors taxe, qui correspondrait au coût du technicien affecté à la maintenance des horodateurs alors qu'au demeurant, ce surcoût n'est pas justifié car son offre prend en charge l'intégralité de la maintenance, dont l'envoi du matériel ou le déplacement de son personnel technique sur place lorsque nécessaire et seul le changement du module défaillant grâce à un kit de maintenance est assuré par la régie technique, ainsi que le permettent les documents de la consultation ; la société Flowbird ne saurait se prévaloir d'une éventuelle irrégularité fondant l'annulation ou la résiliation du contrat car cette démarche de la commune de Bidart, en augmentant le prix qu'elle proposait, a avantagé, et non lésé, la société Flowird ; son offre n'a pas été dénaturée car la commune de Bidart a seulement, pour les besoins de la comparaison, dégradé son offre en lui affectant un surcoût mais elle n'a pas été modifiée, y compris s'agissant du prix, et le contrat conclu correspond ainsi à l'offre proposée ;

- la prestation maintenance a été définie avant le lancement de la procédure de sorte que l'égalité de traitement entre les candidats n'a pas été méconnue ;

- qu'en tout état de cause, la société Flowbird n'aurait pas remporté le marché car elle a obtenu des notes inférieures à la société attributaire aux critères " valeur technique " et " prix " ;

- aucun manquement grave de nature à justifier l'annulation du contrat n'est fondé car la commune de Birdart a précisément défini son besoin, son offre était régulière, son offre n'a pas été unilatéralement modifiée et les candidats ont été régulièrement informés s'agissant du critère de la maintenance.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- l'arrêté du 30 mars 2021 portant approbation du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de fournitures courantes et de services ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Corthier ;

- les conclusions de Mme Beneteau, rapporteure publique ;

- et les observations de Me Pintat, représentant la commune de Bidart.

Considérant ce qui suit :

1. La commune de Bidart a lancé une procédure adaptée pour conclure un accord-cadre à bons de commande portant sur la fourniture et la pose d'horodateurs ainsi que les services associés. Par lettre du 23 février 2022, la commune de Bidart a informé la société Flowbird, candidate, du rejet de son offre, classée seconde avec la note globale de 90,31 et de sa décision de conclure ce marché avec la société concurrente IEM, dont l'offre, classée première, a reçu la note de 96. Le contrat a été signé le 24 février 2022 entre la commune de Bidart et la société IEM. Par ordonnance du 22 mars 2022 n° 2200429, la présidente du tribunal a acté le désistement de la société Flowird de sa requête par laquelle elle demandait au juge des référés, statuant par application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler la décision du 23 février 2022 et d'enjoindre à la commune de Bidart de reprendre la procédure de passation au stade de l'examen des offres. Par la présente requête, la société Flowbird demande au tribunal, à titre principal, d'annuler le contrat de marché public n° 2021-FCS-0018 relatif à la fourniture et la pose d'horodateurs et aux services associés, signé le 24 février 2022 entre la commune de Bidart et la société IEM et à titre subsidiaire, d'en prononcer la résiliation.

Sur les conclusions en contestation de la validité du contrat :

2. Tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles.

3. Le représentant de l'Etat dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini. Les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office.

4. Un concurrent évincé ne peut invoquer, outre les vices d'ordre public dont serait entaché le contrat, que des manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat en rapport direct avec son éviction.

5. Aux termes de l'article 32 du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de fournitures courantes et de services, approuvé par l'arrêté du 30 mars 2021 susvisé : " Maintenance des prestations. 32.1. Conditions et modalités de la maintenance : Si le marché prévoit la maintenance des prestations livrées, celle-ci comprend les interventions demandées par l'acheteur, en cas de fonctionnement défectueux de l'un des éléments faisant l'objet du marché, ainsi que l'entretien préventif. / La maintenance porte également sur les modifications apportées au matériel à l'initiative du titulaire. L'acheteur est préalablement avisé de ces modifications ; il peut s'y opposer, lorsqu'elles rendent nécessaires des changements dans ses processus de fonctionnement, à moins que le titulaire n'assume les frais de ces changements. / L'acheteur s'interdit d'exécuter ou de faire exécuter, sans l'accord du titulaire, toute opération de maintenance autre que celles dont l'exécution lui incombe conformément aux documents particuliers du marché. / Le titulaire garantit que le matériel dont il assure la maintenance reste apte à remplir les fonctions définies dans les documents particuliers du marché. 32.2. Accès aux locaux de l'acheteur pour les opérations de maintenance : 32.2.1. Lorsque la maintenance est effectuée dans les locaux de l'acheteur, les interventions s'effectuent à l'intérieur d'une plage horaire mentionnée dans les documents particuliers du marché et appelée période d'intervention. Le décompte du délai imparti au titulaire pour répondre à une demande d'intervention ne court que pendant la période d'intervention définie dans les documents particuliers du marché. 32.2.2. L'acheteur assure aux préposés du titulaire chargés de la maintenance, et qu'il a agréés, l'accès de ses locaux dans les conditions prévues par ses règlements. / Il peut retirer son agrément par une décision motivée, dont il informe sans délai le titulaire. Pendant leur séjour dans les locaux de l'acheteur, les préposés du titulaire sont assujettis aux règles d'accès et de sécurité, établies et communiquées au titulaire par l'acheteur. 32.3. Maintenance dans les locaux du titulaire : Lorsque le marché prévoit que la maintenance est effectuée dans les locaux du titulaire, le délai de restitution du matériel est de quinze jours. / Ce délai court de la date d'arrivée de l'élément en panne dans les locaux du titulaire jusqu'à la date d'arrivée de l'élément réparé, ou de l'élément de remplacement, dans les locaux de l'acheteur. ". Aux termes de l'article 13 du cahier des clauses administratives particulières du contrat en litige : " Les prestations feront l'objet d'une maintenance assurée par le titulaire pendant une durée de quatre ans à compter de la date d'admission des prestations. Les conditions de cette maintenance sont définies à l'article 32 du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de fournitures courantes et de services. ". Aux termes de l'article 1er du cahier des clauses techniques particulières du contrat en litige : " Le marché porte sur la fourniture, l'installation, la mise en service et la maintenance d'horodateurs destinés à la gestion du stationnement sur parkings et voiries du territoire de la Ville de Bidart. () La fourniture, l'installation, la mise en service, la formation à l'utilisation des horodateurs seront assurées par le soumissionnaire et, le cas échéant, la maintenance. ". Aux termes de l'article 25 du même cahier : " Les éléments consommables doivent être faciles d'accès et remplaçables par une opération simple. / L'échange de modules défectueux ne doit pas nécessiter une opération de calibrage ou de reprogrammation. / Les connectiques seront munies de détrompeurs afin de simplifier les opérations et éviter tous risques d'inversion. / L'accès aux compartiments techniques sera distinct de l'accès aux tirelires. / Un chiffrage complet et détaillé d'une maintenance totalement externalisée et assurée par le soumissionnaire devra être présentée. 25.1. Maintenance préventive - Les connectiques seront munies de détrompeurs afin de simplifier les opérations et éviter tous risques d'inversion. - Il détaillera sa tarification. 25.2. Maintenance curative - Il détaillera le coût de ses interventions et donnera le montant forfaitaire pour la maintenance curative annuelle du parc. - L'accès aux compartiments techniques sera distinct de l'accès aux tirelires. 25.3. Pièces détachées. Le titulaire fournit la liste des pièces détachées nécessaire à la maintenance des appareils ainsi que les prix, les délais contractuels d'approvisionnement afin de pouvoir constituer des kits de maintenance. 25.4. Réparations. Le matériel défectueux sera renvoyé au fournisseur à ses propres frais pendant le délai de garantie. Dès la remise de son offre le titulaire fournit une liste de prix des prestations de réparations qu'il propose pour la période après le délai de garantie. 25.5. Temps de rétablissement et d'intervention. Le soumissionnaire doit garantir une Garantie Temps Intervention (GTI) et une Garantie Temps Rétablissement (GTR) dans les délais repris à l'acte d'engagement. ". Aux termes de l'article 26 même cahier : " La garantie est prévue pour deux ans. Une option facultative pouvant augmenter le temps de garantie pourra être présentée. / Elle comprendra obligatoirement : - le remplacement des pièces défectueuses - la main d'œuvre - le déplacement - le prestataire précisera dans on offre le délai d'intervention en heures ouvrées après l'appel de la ville de Bidart. / Le candidat devra indiquer dans le mémoire technique les moyens dont il dispose pour assurer cette garantie. ". Aux termes de l'article 28 du même cahier : " Le soumissionnaire indique son plan de formation (durée, nombre de participants par session). Cette formation portera en particulier sur les opérations courantes à effectuer sur les appareils (collectes, tests, nettoyage extérieur, mises à jour logiciel et paramètres). / L'offre de formations à dispenser porte donc sur : - la maintenance préventive (vérifications, mise en place et en fonctionnement des consommables) et curative (réparations assurées par la régie technique) ; - la gestion de la régie de recette et des RAPO ; - la gestion des abonnements ; - la gestion technique centralisée ".

6. En premier lieu, aux termes de l'article L. 3 du code de la commande publique : " Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d'égalité de traitement des candidats à l'attribution d'un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d'accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code. ". Aux termes de l'article L. 2111-1 du même code : " La nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale. ".

7. Il résulte de l'instruction que le contrat n° 2021-FCS-0018 conclu entre la commune de Bidart et la société IEM le 24 février 2022 a pour objet, selon l'article 3.1 de l'acte d'engagement, l'article 1.1 du cahier des clauses administratives particulières et l'article 1er du cahier des clauses techniques particulières, la fourniture et la pose d'horodateurs et comprend des services associés de formation à l'utilisation des horodateurs et de maintenance. Le règlement de la consultation précise, dans son article 7.2, que les critères retenus pour le jugement des offres sont pondérés à 55 % pour le critère n° 1 relatif à la valeur technique, comprenant cinq sous-critères, à 30 % pour le critère n° 2 relatif au coût global de l'offre et à 15 % pour le critère n° 3 relatif à la nature, l'étendue et les modalités de la maintenance proposée. Concernant plus particulièrement la définition des besoins pour les prestations de maintenance, l'article 25 du cahier des clauses techniques particulières précise que ces prestations comprennent la maintenance préventive, la maintenance curative, les pièces détachées, les réparations et le temps de rétablissement et d'intervention. Le rapport d'analyse des offres des sociétés candidates a analysé, par le critère n° 3, les prestations de maintenance proposées par la société Flowbird et la société IEM en constatant que si chaque société avait opté pour un système différent, la première offrant un service clé en main et la seconde une gestion en régie, ces deux systèmes répondaient aux besoins de la collectivité et à l'impératif de continuité du service, de sorte que les offres des deux sociétés concurrentes ont obtenu la note maximale. Dans ces conditions, il ne résulte pas de l'instruction que la commune de Bidart n'aurait pas déterminé avec précision, avant le lancement de la consultation, ses besoins en termes de maintenance. Les circonstances que les deux sociétés proposent des modèles de prestations de maintenance différents et que l'article 1er du cahier des clauses techniques particulières stipule, en son premier alinéa, que le marché porte sur la maintenance des horodateurs tout en précisant, en son dernier alinéa, que cette prestation peut ne pas être réalisée, le cas échéant, par le soumissionnaire ne sauraient avoir pour incidence de regarder la commune de Bidart comme ayant méconnu l'article L. 2111-1 du code de la commande publique précité. Dès lors, le moyen tiré d'une défaillance de la commune de Bidart dans la détermination précise de ses besoins avant le lancement de la consultation et de la méconnaissance du principe de transparence des procédures et de celui d'égalité de traitement des soumissionnaires ne peut qu'être écarté.

8. En deuxième lieu, aux termes de l'article R. 2152-7 du code de la commande publique : " Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur se fonde : 1° Soit sur un critère unique () / 2° Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s'agir des critères suivants : a) La qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, l'accessibilité, l'apprentissage, la diversité, les conditions de production et de commercialisation, la garantie de la rémunération équitable des producteurs, le caractère innovant, les performances en matière de protection de l'environnement, de développement des approvisionnements directs de produits de l'agriculture, d'insertion professionnelle des publics en difficulté, la biodiversité, le bien-être animal ; / b) Les délais d'exécution, les conditions de livraison, le service après-vente et l'assistance technique, la sécurité des approvisionnements, l'interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles ; / c) L'organisation, les qualifications et l'expérience du personnel assigné à l'exécution du marché lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d'exécution du marché. () ". Aux termes de l'article L. 2152-8 du même code : " Les critères d'attribution n'ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l'acheteur et garantissent la possibilité d'une véritable concurrence. Ils sont rendus publics dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat ". Aux termes de l'article R. 2152-11 du même code : " Les critères d'attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation ".

9. Pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire, dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. Dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d'autres critères que celui du prix, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces critères. Il doit également porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation des sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent, en conséquence, être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection.

10. Ainsi qu'il a été dit au point 7, les prestations de maintenance ont fait l'objet d'un critère d'évaluation spécifique n° 3, pondéré à 15, portant sur la nature, l'étendue et les modalités de la maintenance proposée. La circonstance que le dernier alinéa de l'article 1er du cahier des clauses techniques particulières ait précisé que ces prestations pouvaient ne pas être réalisées, le cas échéant, par le soumissionnaire ne saurait entacher d'illégalité le critère n° 3 dès lors que ces prestations font clairement parties de l'objet de l'accord-cadre en litige. Par suite, le moyen tiré de l'irrégularité de la procédure sur ce motif ne peut qu'être écarté.

11. En troisième lieu, aux termes des dispositions de l'article L. 2152-1 du code de la commande publique : " L'acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées. ". Aux termes des dispositions de l'article L. 2152-2 du même code : " Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale. ".

12. Un pouvoir adjudicateur ne peut attribuer un marché à un candidat qui ne respecterait pas une des prescriptions imposées par le règlement de la consultation.

13. Il résulte de l'instruction, et plus particulièrement du rapport d'analyse des offres, que l'offre présentée par la société IEM a la particularité de permettre de gérer en partie en régie la maintenance des horodateurs, lesquels sont construits selon un principe d'interchangeabilité des modules, en proposant une formation des techniciens de maintenance des services communaux, conformément à l'article 28 du cahier des clauses techniques particulières, et un kit de maintenance comportant des modules facilement remplaçables par ces agents, conformément à l'article 25.3 relatif aux pièces détachées du cahier des clauses techniques particulières. Indépendamment des cas où le remplacement, par un technicien de maintenance de la commune, du module défaillant par un module du kit de maintenance peut être effectué, la société IEM soutient, sans être utilement contredite, mettre à la disposition de la commune de Bidart un centre d'appel, situé en France, ouvert de 8 h à 12 h et de 13 h à 18 h tous les jours, sauf les samedis, dimanches et jours fériés, mettant l'acheteur en relation directe avec un technicien de la société afin de réaliser un premier diagnostic et dépannage à distance. Si nécessaire, une intervention sur site est effectuée par un technicien de la société IEM, aux frais de cette dernière pendant la période de garantie, étendue contractuellement à cinq ans. Chaque année, la société IEM réalise une visite annuelle de l'ensemble du parc des horodateurs de la commune de Bidart. La société IEM prend en charge, conformément à l'article 25.4 relatif aux réparations du cahier des clauses techniques particulières, les frais correspondants à l'envoi des pièces défaillantes pendant la période du délai de garantie. Il ne résulte pas de l'instruction que ce modèle de maintenance, proposé par la société IEM, ne respecterait pas les exigences contractuelles du pouvoir adjudicateur, plus particulièrement les articles 25 et 26 du cahier des clauses techniques particulières, ni que les pièces du marché exigeraient que les prestations de maintenance soient assurées par des agents de la société attributaire et ne puissent pas être assurées en partie en régie. Ce moyen tiré de l'irrégularité de l'offre de la société IEM ne peut qu'être écarté.

14. En quatrième lieu, il résulte du point 13 que l'offre de la société IEM ne pouvant être regardée comme irrégulière, la société Flowbird ne peut utilement se prévaloir de la méconnaissance par la commune de Bidart, lors du classement et de la comparaison des deux offres, du principe d'égalité de traitement entre les candidats et le principe d'intangibilité des offres.

15. En cinquième lieu, il résulte de l'instruction que le marché litigieux est un accord-cadre à bons de commande avec un prix maximum hors taxe fixé à 210 000 euros. Il n'est pas contesté qu'afin d'évaluer le coût global pour le budget municipal de l'offre de la société IEM permettant une gestion en partie en régie de la maintenance, la commune de Bidart a ajouté, au coût annuel de la maintenance de l'offre de cette société, celui d'un technicien de maintenance supporté par la commune, à hauteur du montant total de 8 692 euros hors taxe, dans le cadre de l'analyse du critère n° 2 du coût global de l'offre, pondéré à 30 %. La société Flowbird, pour un coût global de 193 358 euros, a obtenu la note de 25,88 alors que la société IEM, pour un coût global de 166 799 euros, a obtenu la note de 30. Le coût global de l'offre de la société attributaire demeure donc inférieur, malgré cet ajout, à celui de la société requérante. Il suit de là qu' à supposer que l'offre de la société IEM ait été dénaturée, cet ajout théorique du coût d'un technicien de maintenance n'est pas à l'origine de l'éviction de la société Flowbird de sorte qu'elle ne peut utilement s'en prévaloir à l'appui de ses conclusions aux fins d'annulation ou de résiliation de ce marché.

16. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la fin de non-recevoir opposée en défense, que la société Flowbird n'est pas fondée à contester la validité de l'accord-cadre relatif à la fourniture et pose d'horodateurs et aux services associés conclu le 24 février 2022 par la commune de Bidart et la société IEM. Par suite, les conclusions de la requête aux fins d'annulation ou de résiliation de ce marché ne peuvent qu'être rejetées.

Sur les frais de l'instance :

17. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de Bidart et de la société IEM, qui ne sont pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société Flowbird demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la société requérante une somme de 1 500 euros chacune au titre des frais exposés par la commune de Bidart et la société IEM et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société Flowbird est rejetée.

Article 2 : La société Flowbird versera à la commune de Bidart et à la société IEM chacune une somme de 1 500 euros (mille cinq cent euros) sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Les conclusions des parties sont rejetées pour le surplus.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à la société par actions simplifiée Flowbird, à la commune de Bidart et à la société à responsabilité limitée IEM.

Délibéré après l'audience du 16 mai 2024, à laquelle siégeaient :

Mme Sellès, présidente,

Mme Corthier, conseillère,

Mme Crassus, conseillère.

Rendue publique par mise à disposition au greffe le 10 juin 2024.

La rapporteure,

Z. CORTHIER

La présidente,

M. SELLES

La greffière,

M. A

La République mande et ordonne au préfet des Pyrénées-Atlantiques en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition,

La greffière,