Tribunal Administratif de Pau — Décision N° TA64-2201310

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire en réplique enregistrés les 18 juin, 7 juillet et 12 juillet 2022, la société FICAP, représentée par Me Cognat, entend demander au juge des référés, statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'annuler la procédure de passation du marché public engagée par le Syndicat Mixte du Hautacam en vue de l'installation et de l'exploitation du tapis skieurs non couvert Espace ludique à la station du Hautacam ;

2°) d'annuler la décision par laquelle le Syndicat Mixte du Hautacam l'a informé du rejet de son offre ;

3°) d'enjoindre au Syndicat Mixte du Hautacam de reprendre la procédure à la suite de l'analyse des offres ;

4°) de mettre à la charge du Syndicat Mixte du Hautacam la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- l'autorité adjudicatrice a fait une demande de précision qui ne lui est jamais parvenue car l'adresse mail utilisée n'était pas la bonne, alors même que l'accusé de réception mentionnait la non réception ;

- ce faisant, en ne lui permettant pas de compléter son offre, le pouvoir adjudicateur a manqué aux obligations de mise en concurrence entre les candidats ;

- par ailleurs, elle n'a pas eu les motifs du rejet de son offre et les conditions financières proposées par le candidat retenu, permettant de justifier sa cotation ;

- enfin, la demande technique figurant au CCTP qui exigeait une sortie latérale intermédiaire du tapis était incompatible et contraire à la règlementation de sécurité applicable telle qu'explicitée par le guide technique des tapis roulants des stations de montagne rédigé par le service technique des remontées mécaniques et des transports guidés (STRMTG) avec le profil exigé par le même CCTP.

Par des mémoires en défense et des productions de pièces enregistrés les 27 juin, 8 et 13 juillet 2022, le syndicat mixte du Hautacam conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la société requérante à la somme de 3500 euros sur le fondement de l'article L761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- l'adresse mail utilisée était celle donnée par l'entreprise dans la fiche de renseignement sur le profil du candidat à la commande publique ;

- le mail a bien été réceptionné le 11 mai 2022 alors que le message informait qu'à partir seulement du 17 mai les mails ne seraient pas lus ;

- ce courriel est une simple demande de précision qui ne modifie en rien les termes de la consultation ;

- l'ensemble des éléments relatifs aux concurrents a été donné dans le rapport d'analyse des offres ;

- enfin, quand bien même la société FICAP aurait enrichi son offre et obtenu la note maximale sur les critères moyens méthodologiques et délais de réalisation, elle n'aurait pas pu être placée en première position compte tenu du montant de son offre.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil en date du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics ;

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a désigné Mme Sellès, vice-présidente, en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique tenue en présence de Mme Caloone, greffière d'audience, Mme A a lu son rapport et entendu :

- les observations de Me Cognat, représentant la société FICAP, qui conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens et développe le fait que l'impossibilité de compléter ou d'éclairer son offre a porté atteinte à l'égalité des chances des candidats car la demande du CCTP était ambiguë voire irrégulière, l'exigence d'arrêt intermédiaire latéral s'opposant en terme de sécurité avec le profil du tapis demandé. La société a validé cet état de fait avec le service spécialisé agréant lesdites structures et elle s'est trouvée contrainte de faire plusieurs propositions qui entrainaient des coûts différents. La contradiction des termes du CCTP au regard des règles de sécurité applicables constitue en elle-même une irrégularité qui porte atteinte à l'égalité de traitement des candidats ;

- les observations de Me Gallardo, représentant le syndicat mixte du Hautacam qui conclut aux mêmes fins que ses écritures par les mêmes moyens et indique que la société requérante ne peut se prévaloir de ne pas avoir reçu la demande de compléments d'information dans la mesure où c'est elle qui a donné le mail sur lequel la demande a été faite. Par ailleurs, pour ce qui est de la contradiction des termes du CCTP en matière de sécurité, rien ne l'établit et les autres candidats ont fait une offre, financièrement plus intéressante pour la société retenue.

La clôture de l'instruction a été reportée au 13 juillet à 12h00.

Considérant ce qui suit :

1. Le Syndicat Mixte du Hautacam a lancé, par procédure adaptée, un marché composé d'un lot unique en vue de la fourniture, l'installation et la mise en exploitation du tapis skieurs non couvert Espace Ludique à la station du Hautacam. Ces travaux se situent sur la Commune de Beaucens. A cette fin, le Syndicat Mixte du Hautacam a fait paraître un avis de publicité sur le site achatpublic.com, le 17 mars 2022. Trois entreprises ont déposé une offre : la société FICAP, la société MND et la société SUNKID. En cours de procédure, le 11 mai 2022, l'acheteur public, via la plateforme d'échanges, adresse une demande de précisions. La société FICAP ayant changé d'adresse mail, compte tenu du départ de sa comptable, n'a donné aucune suite à cette demande de précisions. Les offres ont été analysées le 24 mai 2022. L'offre de la société FICAP a été classée au dernier rang. Le 10 juin 2022, la société FICAP informe le pouvoir adjudicateur de ne pas avoir reçu le message du 11 mai 2022 alors qu'un message automatique de sa part indiquant l'invalidité de l'adresse mail a été programmé. Le 15 juin 2022, le conseil syndical attribue le marché à la société MND. Un avis de rejet est expédié le 16 juin suivant. Par la présente requête, la société FICAP demande l'annulation de la décision par laquelle le Syndicat Mixte du Hautacam l'a informé du rejet de son offre ainsi que l'annulation de la procédure de passation du marché public engagée par le Syndicat Mixte du Hautacam en vue de l'installation et de l'exploitation du tapis skieurs non couvert Espace ludique à la station du Hautacam.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public () ". Aux termes de l'article L. 551-2 de ce code : " I. Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat () ". Selon l'article L. 551-10 du même code : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué () ".

3. Aux termes de l'article L. 3 du code de la commande publique : " Les acheteurs () respectent le principe d'égalité de traitement des candidats à l'attribution d'un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d'accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code. / Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics ". En application de l'article L. 2123-1 du code de la commande publique : " Une procédure adaptée est une procédure par laquelle l'acheteur définit librement les modalités de passation du marché, dans le respect des principes de la commande publique et des dispositions du présent livre, à l'exception de celles relatives à des obligations inhérentes à un achat selon une procédure formalisée. / L'acheteur peut passer un marché selon une procédure adaptée : () 2° En raison de l'objet de ce marché, dans les conditions fixées par décret en Conseil d'Etat () ". L'article R. 2123-1 de ce code dispose que : " L'acheteur peut recourir à une procédure adaptée pour passer : () 3° Un marché ayant pour objet des services sociaux et autres services spécifiques, dont la liste figure dans un avis annexé au présent code, quelle que soit la valeur estimée du besoin ". Les services sociaux figurent dans l'avis annexé au code. En application de l'article R. 2123-4 du même code : " Lorsqu'il recourt à une procédure adaptée, l'acheteur en détermine les modalités en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d'y répondre ainsi que des circonstances de l'achat ".

4. En vertu des dispositions précitées de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la demande.

5. Aux termes de l'article 5 de l'arrêté du 29 septembre 2010 modifié, relatif à la conception, à la réalisation, à la modification, à l'exploitation et à la maintenance des tapis roulants mentionnés à l'article L. 342-17-1 du code du tourisme :" les constructeurs, les maîtres d'œuvre, les maîtres d'ouvrage et les exploitants sont responsables, chacun pour ce qui le concerne, du respect des exigences prévues à l'alinéa précédent, notamment en donnant une information suffisamment précise sur les risques de l'installation dont ils ont la responsabilité et en prenant toutes précautions afin d'éviter la survenance d'un dommage. Les risques découlant de la présence d'une structure couvrante, tels que notamment l'incendie ou la panique, font l'objet d'une analyse de risque spécifique/ II. Les exigences prévues par le présent chapitre sont présumées satisfaites dès lors que sont respectées les dispositions prévues par le "Guide technique du service technique des remontées mécaniques et des transports guidés ' Tapis roulants de stations de montagne ' Instructions techniques" publié, dans le respect des prescriptions du présent arrêté et après avis de la commission des téléphériques, par le STRMTG sur son site internet. / III. La présomption prévue au II ne fait pas obstacle à la mise en œuvre par les personnes concernées de solutions différentes de celles prévues par le guide technique précité, sous réserve de la justification du respect des exigences prévues au I, au vu d'analyses de sécurité pouvant s'appuyer : soit sur des comparaisons par rapport aux dispositions prévues par le guide technique précité, soit sur le retour d'expérience constaté sur des installations comparables à celle concernée, situées dans un pays de l'Union européenne ou dans un pays appliquant des règles techniques et de sécurité équivalentes à celles de l'Union européenne. Cette équivalence est établie en vertu d'accords auxquels la France ou l'Union européenne sont parties ou démontrée sur la base de critères objectifs. "

6. C'est dans le cadre réglementaire précité que le syndicat mixte du Hautacam a lancé une procédure adaptée pour l'installation d'un tapis skieurs non couvert espace ludique. Aux termes de l'article II.1 " Lot unique : tapis Espace Ludique non couvert " du CCTP applicable à la présente procédure : " L'exploitation du tapis est prévue sans opérateur/surveillant à demeure. Le Maître d'ouvrage fera réaliser le terrassement général de l'assise du tapis, selon plans en annexes. L'entrepreneur se chargera des terrassements particuliers pour l'installation du tapis : - Terrassement pour les fondations du tapis (longrines, modules, fosses, etc). - Remblai final, mise en œuvre pente de débarquement réglementaire, raccord au TN 30 m autour du tapis. Le tapis sera exploité été et hiver, pour des skieurs et piétons avec bouées pour la piste tubing. Embarquement à 1 519,34 m, débarquement à 1 530,90 m (latéral droit pour piétons, frontal pour skieurs). Débarquement latéral piétons à mi-parcours, côté droit (aménagement à prévoir) ". Ces stipulations étant illustrées par un profil en long et une vue en plan. Les stipulations de l'article II.2 précisent qu'" un débarquement intermédiaire sera prévu, avec rambarde d'aide et BP d'arrêt. Plan à proposer. Le constructeur fera valider cet aménagement au STRMTG. "

7. S'il résulte clairement des stipulations précitées que le débarquement final sera frontal pour les skieurs et latéral droit pour les piétons, elles restent ambiguës sur le débarquement intermédiaire. Toutefois, à supposer que les stipulations puissent être lues comme ne prévoyant le débarquement latéral que pour les piétons, l'avis du service technique des remontées mécaniques et des transports guidés (STRMTG), sollicité par la société FICAP indique : " en premier lieu sur l'article 9 de l'arrêté du 29 septembre 2010 "Tapis roulants de stations de montagne" qui prévoit notamment : "Le profil en long et les aménagements contigus d'un tapis roulant sont conçus de manière à éviter le déséquilibre des usagers et limiter les conséquences de leur chute éventuelle. A cette fin, les dispositions suivantes sont mises en œuvre : [] e) l'aménagement de la zone de débarquement est conçu et réalisé de façon qu'un usager puisse débarquer sans difficulté ;[]" Le guide technique "tapis roulants" du STRMTG précise les mesures à mettre en œuvre pour respecter cette exigence, en particulier les pentes que vous citez (-5 à +5 %). Le débarquement en ligne avec une pente de +13% constitue un écart au guide STRMTG, donc vous devrez démontrer d'une part que l'article 9 est respecté (débarquement sans difficulté et sans déséquilibre) et d'autre part que les mesures que vous prendrez permettent de garantir un niveau de sécurité suffisant en vous appuyant notamment sur des analyses de sécurité prévues à l'article 5-III de l'arrêté du 29 septembre 2010. En première approche, et au regard de notre retour d'expérience, un débarquement en ligne d'un skieur, avec une telle pente, ne nous parait pas acceptable. Concernant un débarquement en ligne d'un piéton, le STRMTG est prêt à instruire une telle demande dans les conditions rappelées ci-dessus. Nous vous informons cependant que l'utilisation mixte skieurs et piétons ne nous semble pas compatible avec un débarquement latéral pur piéton en raison de la tentation pour les skieurs de débarquer également en ligne Donc, dans cette configuration, une telle exploitation mixte ne nous parait pas acceptable ".

8. Il résulte de ce qui précède que l'avis du service technique qui doit valider l'aménagement est a priori défavorable à un débarquement mixte intermédiaire à supposer même que seuls les piétons le prennent et réservé pour le débarquement frontal des skieurs avec une pente de +13%. Ainsi, en fixant, dans le cahier des clauses techniques particulières du marché des caractéristiques techniques à l'ouvrage ambiguës pour le moins voire contraires aux règles de sécurité applicables, le syndicat du Hautacam a placé les candidats dans une situation où leurs offres, qui en outre ne devaient pas comporter de variantes, pouvaient, pour respecter strictement le profil de la piste demandée, être contraires aux règles de sécurité. Cette méconnaissance des spécifications sécuritaires applicables au marché, eu égard à sa portée et au stade de la procédure à laquelle elle se rapporte, est susceptible d'avoir lésé la société FICAP qui soutient, sans être contestée, avoir dû présenter des variantes sans savoir précisément laquelle pouvait être conforme à la demande avec des coûts distincts ne permettant pas au pouvoir adjudicateur d'effectuer un choix éclairé. Par suite, la société FICAP est fondée à demander l'annulation de la procédure de passation litigieuse.

Sur les conclusions à fin d'injonction :

9. Il résulte de ce qui précède qu'eu égard à la nature et à la portée du manquement précité, il y a lieu d'annuler la procédure litigieuse dans son intégralité afin que les dispositions techniques de la piste soient précisées et conformes aux règles sécuritaires ou permettent des variantes susceptibles d'être validées par le STRMTG. Il appartiendra au syndicat mixte du Hautacam, s'il entend conclure le marché en cause, reprendre la procédure de passation en respectant les dispositions législatives et réglementaires en vigueur.

Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

10. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Les parties peuvent produire les justificatifs des sommes qu'elles demandent et le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation ".

11. Ces dispositions font obstacle aux conclusions du syndicat mixte du Hautacam dirigées contre la société FICAP qui n'est pas, dans la présente instance de référé, la partie perdante. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions de la société FICAP tendant à l'application desdites dispositions à hauteur de 1500 euros à l'encontre de la communauté de communes du Haut-Béarn.

O R D O N N E :

Article 1er : La procédure de passation du marché public relatif à la fourniture, l'installation et la mise en exploitation du tapis skieurs non couvert Espace Ludique à la station du Hautacam est annulée.

Article 2 : Le syndicat est condamné à verser 1 500 (mille cinq cents) euros à la société FICAP sur le fondement des dispositions de l'article L761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société FICAP et au syndicat mixte du Hautacam.

Copie sera faite à la Société MND

Fait à Pau, le 13 juillet 2022.

La juge des référés,

signé

M. ALa greffière,

signé

M. B

La République mande et ordonne au préfet des Hautes-Pyrénées en ce qui la concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition :

La greffière,

P. SANTERRE