Tribunal Administratif de Rouen — Décision N° TA76-2302074

Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 26 mai 2023 et des mémoires enregistrés les 12 juin 2023 et 13 juin 2023, la société Avistel, SAS, représentée par Me Palmier du cabinet Palmier-Brault-Associés, demande au juge des référés, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'enjoindre au Centre hospitalier Eure-Seine de respecter les dispositions des articles L. 2181-1 et R. 2181-1 du code de la commande publique et de faire droit à sa demande de communication.

2°) d'enjoindre au Centre hospitalier Eure-Seine de produire l'ensemble des éléments permettant d'identifier les caractéristiques et avantages de l'offre retenue, ainsi que les motifs détaillés du rejet de son offre ;

3°) d'annuler la décision du 15 mai 2023 rejetant son offre ;

4°) d'ordonner au Centre hospitalier Eure-Seine de se conformer à ses obligations en qualité d'acheteur soumis aux règles de la commande publique et de réexaminer les offres qui lui ont été soumises après élimination de l'offre de la société déclarée provisoirement attributaire ;

5°) d'annuler la procédure de mise en concurrence avec toutes conséquences de droit ;

6°) de mettre à la charge du Centre hospitalier Eure-Seine la somme de 4000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société soutient que :

- par courrier du 26 mai 2023, elle a demandé en vain communication des notes qu'elle avait obtenues pour chaque sous-critère de jugement des offres pour son offre de base, des notes obtenues par la société ALTER IPSO attributaire du marché pour chaque sous-critère de jugement des offres pour son offre de base et pour son offre variante avec les caractéristiques et avantages de l'offre de base et de l'offre variante proposées, une copie du courriel réclamant l'intégralité des documents visés par l'article 9 du règlement de la consultation à l'entreprise Alter Ipso (que ce soit via la plateforme ou via courriel) ainsi qu'une copie des réponses de cette dernière avant attribution du marché (que ce soit via la plateforme ou via courriel) et si ces documents ont été produits au stade du dépôt de l'offre une copie de l'offre, la preuve de leur conformité ; elle demande communication de ces documents ;

- le marché a été passé en méconnaissance des dispositions des articles R. 2181-3 et R. 2181-4 du code de la commande publique ;

- la candidature et l'offre de l'attributaire du contrat sont irrégulières au regard de l'article 9 du règlement de la consultation et de l'article R 2144-7 du CCP ; il revient au Centre hospitalier de démontrer qu'il a bien réclamé l'ensemble des documents listés par l'article 9 du règlement de la consultation avant l'attribution provisoire du contrat et avant la notification du courrier de rejet de l'exposante, que les différents documents produits sont bien ceux exigés et qu'ils sont valides au sens de la réglementation et que tous les certificats et attestations ont bien été produits par l'attributaire dans le délai maximum de 5 jours à compter de la demande par le CH Eure-Seine comme exigé par l'article 9 du règlement de la consultation ;

- l'attributaire évincé est automatiquement lésés par l'attribution irrégulière du marché à un candidat qui aurait dû en être évincé ;

- le règlement de la consultation ne précise pas les exigences minimales des cahiers des charges à respecter pour pouvoir présenter utilement une offre variante efficace conforme aux prescriptions du CCTP en violation frontale avec les prescriptions de l'article R 2151-10 du CCP ; ce manquement n'a pas permis à l'exposante de proposer une offre variante conforme aux exigences minimales des cahiers des charges à respecter puisque non indiquées. Ce manquement est bien évidement de nature à avoir lésé l'exposante dès lors que si le CH avait bien voulu respecter les prescriptions de l'article R2151-10 du CCP en précisant les exigences minimales des cahiers des charges à respecter pour la présentation des variantes, l'exposante aurait pu déposer une variante compétitive et parfaitement conforme aux exigences des cahiers des charges et a faussé la procédure de mise en concurrence ;

- le centre hospitalier Seine-Eure est incompétent pour lancer un marché de fournitures pour des entités ne faisant pas partie du groupe hospitalier de Territoire Eure-Seine Pays d'Ouche, les EHPAD Auguste Ridou et Saint Michel n'étant pas membres du Groupement Hospitalier de Territoire Eure Seine Pays d'Ouche.

- la procédure est viciée en raison de la méconnaissance des dispositions afférentes aux offres anormalement basses, notamment codifiées aux articles L 2152-6 et R 2152-3 du CCP en l'absence de mise en œuvre de la procédure de vérification du niveau de prix proposé par l'attributaire. Or, en l'espèce, le rapport d'analyse des offres permet de constater que la société Alter Ipso a proposé une offre financière d'un montant de 793.860,24 € HT tandis que la société Avistel a proposé une offre financière d'un montant de 968.433,99 € HT, soit un écart colossal de 174.573,75 € HT pour des prestations strictement identiques alors que la société Avistel en qualité de sortante maîtrise parfaitement les coûts. La société Avistel étant placée en deuxième position, elle est lésée par ce manquement ;

- le sous-critère du " respect des caractéristiques des fournitures et accessoires décrits au marché " qui pèse sur 30% du critère de la valeur technique et qui correspond à un critère de conformité de l'offre au cahier des charges est irrégulier et vicie la procédure ;

- son offre variante n'est pas irrégulière, elle consiste à poursuivre l'exploitation des TV déjà en place qui ne sont pas en fin de vie et qui répondent aux caractéristiques techniques du CCTP en conservant les équipements existants sur deux sites et remplaçant les TVs au fil de l'eau pour baisser les investissements, l'article 4.6.2 du règlement de la consultation n'impose pas de proposer une variante portant sur une solution innovante, la variante proposée par l'exposante qui consiste à modifier 4 onglets du DQE ne modifie en rien l'objet du contrat ni les besoins exprimés par le CCTP ;

- l'offre de l'attributaire est irrégulière au regard des articles 7.2.10 et 7.6.2 du CCTP et du cadre de réponse technique concernant les engagements d'intervention pour assurer le rétablissement du fonctionnement des antennes dans le cadre des opérations de réparation des TVs que ce soit en termes de délais d'interventions exigés par les cahiers des charges ou encore en termes de moyens humains ;

- la lésion résulte ici directement de l'irrégularité commise par le CH Eure Seine dès lors qu'elle se rapporte au processus de choix des offres et qu'elle a impacté sur l'égalité entre les candidats et les chances très sérieuses de l'exposante de se voir attribuer le contrat litigieux et l'annulation de la procédure doit intervenir au stade de l'analyse des offres après élimination de l'attributaire ;

- la société Alter Ipso a donné de fausses informations ou des informations erronées concernant sa capacité d'intervenir pour répondre aux exigences précitées des articles 7.2.10 et 7.6.2 du CCTP ; ce manquement est susceptible d'avoir lésé la requérante et implique que la procédure soit reprise au stade de l'analyse des offres ;

Par des mémoires en défense, enregistrés le 8 juin 2023 et le 12 juin 2023, la société Alter Ipso, représentée par Me Aldeguer conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 3 600 euros soit mise à la charge de la société Avistel sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- l'insuffisance d'information alléguée manque en fait au regard des éléments communiqués à la société Alter Ipso et la requérante ne précise pas en quoi cette information serait objectivement insuffisante ;

- le moyen tiré de ce que les informations qui ont été communiquées sont insuffisantes au regard des dispositions réglementaires issues des articles R 2181-3 et R 2181-4 manque en fait ;

- le moyen tiré de la méconnaissance de l'article 9 du règlement devra être écarté dès lors que le marché n'est pas encore signé et que le règlement renvoie expressément aux dispositions de l'article R. 2144-3 du Code de la commande publique qui dans sa version issue du Décret n° 2018-1075 du 3 décembre 2018 dispose que cette vérification peut s'effectuer à tout moment de la procédure et au plus tard, le règlement précisant évoquant une date butoir qui est la désignation définitive, alors que la société requérante désigne la société Alter Ipso dans ses écritures comme l'attributaire provisoire ;

Par un mémoire en défense enregistré le 9 juin 2023, le Centre hospitalier Eure-Seine, représenté par Me Riquelme de la SELARL Molas Riquelme Associés, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 4000 euros soit mise à la charge de la société Avistel sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et à titre subsidiaire à ce que l'annulation soit limitée aux phases postérieures à l'analyse et à l'attribution de l'offre.

Il fait valoir que :

- les documents demandés ont été transmis à la société requérante le 31 mai 2023 soit dans le délai imparti au centre hospitalier ; le moyen manque en fait ;

- s'agissant du respect de l'article 9 du règlement, ce manquement ne saurait être sanctionné par l'annulation de l'intégralité de la procédure dès lors qu'en application des articles R. 2144-1 et R. 2144-7, la vérification des motifs d'exclusion du marché ne peut se faire qu'à l'égard du candidat auquel il est envisagé d'attribuer le marché, que cette possibilité a été choisie par l'acheteur, qu'il en va de l'office du juge des référés précontractuels de limiter les effets de sa décisions au stade de la procédure auquel le manquement s'est produit, soit en l'espèce postérieurement à l'analyse et au classement des offres ;

- il n'est pas contesté que le Centre Hospitalier Eure-Seine a omis de solliciter du candidat dont l'offre a été classée première la transmission des justificatifs requis avant d'informer la société Avistel du rejet de son offre. Toutefois, le Centre Hospitalier Eure-Seine a, depuis, sollicité et obtenu dans le délai de cinq jours prévu à l'article 9 du règlement de la consultation l'ensemble des justificatifs sollicités ;

Par un mémoire enregistré le 13 juin 2023, le centre hospitalier Eure-Seine conclut au non-lieu à statuer sur la requête de la société Avistel.

Il informe le tribunal que la procédure d'appel d'offre a été déclarée sans suite et les candidats en ont été informée par lettre du 12 juin 2013.

Par un mémoire enregistré le 14 juin 2023, la société Avistel conclut au maintien de sa demande au titre des frais d'instance.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné Mme Boyer, vice-présidente, en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative.

Au cours de l'audience publique tenue en présence de M. Mialon, greffier d'audience, Mme Boyer a lu son rapport.

Les parties n'étaient ni présentes ni représentées.

La clôture de l'instruction a été prononcé à la levée de l'audience.

Considérant ce qui suit :

1.Le Centre hospitalier Eure-Seine a lancé une procédure d'appel d'offre ouvert en vue d'assurer des prestations d'acquisition, de location avec option d'achat, d'installation de postes de TV et maintenance, d'évolution du système de diffusion programme TV du Groupement hospitalier du territoire Eure-Seine Pays d'Ouche. La société Avistel a présenté une offre de base et une offre variante. Par une décision du 10 mai 2023 notifiée le 15 mai suivant, le centre hospitalier Eure-Seine a informé la société Avistel que son offre était rejetée. La société Avistel doit être regardée comme demandant au tribunal d'annuler la procédure de passation de ce marché.

Sur la demande d'annulation de la procédure de passation du marché :

2.Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". L'article L. 551-2 du même code dispose : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ".

3. Il résulte de l'instruction que, par une décision du 12 juin 2023, le centre hospitalier Eure-Seine a déclaré sans suite, pour motif d'intérêt général, la procédure de passation telle que décrite au point 1. Cette décision, intervenue postérieurement à l'introduction de la requête, prive d'objet les conclusions à fin d'annulation présentées par la société Avistel, sur lesquelles il n'y a, par suite, plus lieu de statuer.

Sur les demandes présentées au titre des frais d'instance :

4.Il y a lieu dans les circonstances de l'espèce de faire droit à la demande de la société Avistel présentée sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de mettre à la charge du centre hospitalier Seine-Eure le versement de la somme de 1 500 euros sur ce fondement au profit de la société Avistel. Il n'y a en revanche pas lieu de mettre à la charge de la société requérante les sommes que le centre hospitalier Seine-Eure et la société Alter Ipo demandent sur le même fondement.

O R D O N N E :

Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions en annulation de la procédure de passation du marché en litige présentées par la société Avistel.

Article 2 : Le centre hospitalier Seine-Eure versera la somme de 1 500 euros à la société Avistel au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions des parties présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Avistel, au centre hospitalier Seine-Eure et à la société Alter Ipso.

Fait à Rouen, le 16 juin 2023.

La juge des référés

C. BOYER

La République mande et ordonne au préfet de l'Eure en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.