Tribunal Administratif de Rouen — Décision N° TA76-2402781

Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 15 juillet 2024, et un mémoire, enregistré le 30 juillet 2024, la Société Fécampoise d'Entreprises Electriques (SFEE), représentée par Me Griffiths, SAS cabinet Griffiths Duteil, demande au juge des référés statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'enjoindre au département de la Seine-Maritime de suspendre l'exécution de toute décision se rapportant à la passation des marchés (lots 1 et 2) relatifs aux " travaux relatifs à la réfection d'ouvrages d'électricité à l'intérieur et à l'extérieur des bâtiments du département hors collèges ainsi que tous travaux en découlant " et, s'il entend maintenir cette procédure, de la reprendre au stade de l'analyse des offres ;

2°) de mettre à la charge du département de la Seine-Maritime la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient, dans le dernier état de ses écritures, que :

- il est curieux que la société attributaire ait pu obtenir, tout comme elle, la note maximale sur le 1er sous-critère du critère de la valeur technique puisqu'elle-même est titulaire des deux marchés depuis plusieurs années et que ses effectifs sont donc les plus expérimentés ;

- pour attribuer une note au 3ème sous-critère de la valeur technique, le département a pris en compte un élément qui n'avait pas été mentionné dans le règlement de la consultation, à savoir la propreté du chantier, ce qui signifie soit que cet élément n'était pas pertinent par rapport au besoin, soit que le 3ème sous-critère de la valeur technique était insuffisamment précis.

Par des mémoires en défense, enregistré le 19 juillet 2024 et le 31 juillet 2024, le département de la Seine-Maritime conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société requérant la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article L 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient, dans le dernier état de ses écritures, que :

- il a respecté les principes fondamentaux de la commande publique ;

- il avait tout à fait la possibilité de noter le soumissionnaire de la même façon pour les deux lots, les offres étant différentes mais de qualité équivalente ;

- l'élément d'appréciation relatif à la propreté du chantier n'avait pas à être communiqué dans le règlement de la consultation ; il s'agit d'un élément qui fait nécessairement partie des dispositifs à mettre en œuvre pour assurer la sécurité des travailleurs et du public ;

- il ne pouvait, en aucun cas, prendre en compte l'exécution de marchés précédents pour juger l'offre.

Par un mémoire, enregistré le 23 juillet 2024, la société TEAM RESEAUX conclut au rejet de la requête.

Elle soutient que les offres de sa concurrente n'ont pas été dénaturées.

Des pièces (CCAP et CCTP) ont été produites pour la Société Fécampoise d'Entreprises Electriques le 31 juillet 2024 à 13 heures 59, soit 1 minute avant le début de l'audience. Elles n'ont pas été communiquées, les parties en ayant connaissance, ce qu'elles ont d'ailleurs confirmé au cours de l'audience.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné Mme C pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique tenue en présence de M. Mialon, greffier, Mme C a lu son rapport et entendu :

- les observations de Me Roche , pour la société requérante ;

- les observations de M. B, pour le département de la Seine-Maritime ;

- les observations de M. A, pour la société TEAM RESEAUX ;

- les nouvelles observations de Me Roche puis de M. B.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience à 14 heures 30.

Considérant ce qui suit :

1. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, ou la délégation d'un service public /() / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". Aux termes de l'article L. 551-2 du même code : " I. Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. () ". Aux termes de son article L. 551-3 : " Le président du tribunal administratif ou son délégué statue en premier et dernier ressort en la forme des référés ".

2. En vertu des dispositions précitées de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur concurrent.

3. Le département de la Seine-Maritime a lancé une procédure d'appel d'offres ouvert en vue de conclure des marchés à bons de commande portant sur des travaux de réfection d'ouvrage d'électricité à l'intérieur et à l'extérieur des bâtiments du département hors collèges, ainsi que tous travaux en découlant, comprenant deux lots (lot 1 : zone du Havre, lot 2 : zone de Dieppe). Le règlement de la consultation prévoyait que les offres seraient jugées en fonction de trois critères, le prix, la valeur technique, le développement durable, le critère de la valeur technique étant lui-même décomposé en trois sous-critères (organisation administrative et technique de l'entreprise pour la gestion du marché, moyens mis en œuvre pour garantir la réactivité de l'entreprise et le respect des délais, dispositifs mis en œuvre pour assurer la sécurité des travailleurs et du public (hors équipements de protection individuelle réglementaire)) et le critère du développement durable étant lui-même décomposé en deux sous-critères (insertion sociale, environnement). Par un courrier en date du 3 juillet 2024, le département de la Seine-Maritime a notifié à la Société Fécampoise d'Entreprises Electriques (SFEE) le rejet de son offre pour chacun des deux lots et indiqué que les offres retenues étaient celles de la société TEAM RESEAUX. La société requérante demande au tribunal d'enjoindre au département de suspendre l'exécution de toute décision se rapportant à la passation de ces marchés et, s'il entend maintenir la procédure, de la reprendre au stade de l'analyse des offres.

4. En premier lieu, il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats.

5. La circonstance que la société requérante et la société TEAM RESEAUX aient obtenu la même note de 4/4 au sous-critère organisation administrative et technique de l'entreprise pour la gestion du marché du critère de la valeur technique alors que la première société citée, étant attributaire des marchés en litige depuis plusieurs années, disposerait d'effectifs plus expérimentés n'est pas de nature à démontrer que le département de la Seine-Maritime aurait dénaturé le contenu de son offre.

6. En deuxième lieu, pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire, dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. Dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d'autres critères que celui du prix, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces critères. Il doit également porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation des sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection. Il n'est, en revanche, pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation des offres.

7. Le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics. Il peut ainsi déterminer tant les éléments d'appréciation pris en compte pour l'élaboration de la note des critères que les modalités de détermination de cette note par combinaison de ces éléments d'appréciation. Une méthode de notation est toutefois entachée d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, les éléments d'appréciation pris en compte pour noter les critères de sélection des offres sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l'évaluation ou si les modalités de détermination de la note des critères de sélection par combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n'y est pas tenu, aurait rendu publique, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation, une telle méthode de notation.

8. Il résulte de ce qui a été rappelé au point 3 que le département de la Seine-Maritime a informé les candidats, à l'article 4 du règlement de la consultation, des critères et sous-critères qui seraient mis en œuvre pour apprécier les offres ainsi que de leur pondération. Il résulte de ce règlement qu'il a également mis à leur disposition un cadre de mémoire technique, lequel indiquait notamment, s'agissant du sous-critère 3 du critère de la valeur technique, que les candidats devaient préciser les actions entreprises pour la mise en sécurité du chantier et s'ils formaient leurs salariés en matière de sécurité. Le département n'avait, en revanche, pas l'obligation d'indiquer la méthode de notation des offres et les éléments d'appréciation pris en compte pour l'élaboration des notes. Le département n'a donc pas commis de manquement en n'informant pas les candidats qu'il prendrait en compte l'élément " propreté du chantier " pour noter le sous-critère 3 du critère de la valeur technique. L'élément d'appréciation " propreté du chantier " n'est pas dépourvu de tout lien avec le sous-critère " dispositifs mis en œuvre pour assurer la sécurité des travailleurs et du public ", dès lors qu'un chantier mal tenu peut être générateur de risques tant pour ceux qui y travaillent que pour les tiers présents sur les lieux. La circonstance, soulevée lors de l'audience par le conseil de la société requérante et au demeurant non reprise dans un mémoire écrit, que l'article 16 du cahier des clauses techniques particulières prévoie notamment le nettoyage des sites en fin de chantier et en fin de journée ne fait pas obstacle à ce que le département veuille s'assurer que cette obligation est effectivement prise en compte par le candidat en en faisant un élément d'appréciation du sous-critère 3 du critère de la valeur technique. La circonstance, soulevée lors de l'audience dans les mêmes conditions, que l'article 6.3 du cahier des clauses administratives particulières prévoie, sous l'intitulé " clause environnementale ", des dispositions relatives à la gestion des déchets et à la remise en état des installations ou du matériel que le titulaire du marché aurait salis ou détériorés, exigences prises en compte dans le cadre de la notation du sous-critère 2 du critère développement durable, ne fait pas davantage obstacle à ce que le département veuille s'assurer que le nettoyage courant du chantier est effectivement pris en compte par le candidat en en faisant un élément d'appréciation du sous-critère 3 du critère de la valeur technique. Il résulte de tout ce qui précède que le département n'a pas méconnu ses obligations de publicité et de mise en concurrence en prenant en compte l'élément " propreté du chantier " pour noter le sous-critère 3 du critère de la valeur technique.

9. Les conclusions de la Société Fécampoise d'Entreprises Electriques aux fins qu'il soit enjoint au département de la Seine-Maritime de suspendre l'exécution de toute décision se rapportant à la passation des marchés (lots 1 et 2) relatifs aux " travaux relatifs à la réfection d'ouvrages d'électricité à l'intérieur et à l'extérieur des bâtiments du département hors collèges ainsi que tous travaux en découlant " et, s'il entend maintenir cette procédure, de la reprendre au stade de l'analyse des offres ne peuvent donc qu'être rejetées. Par voie de conséquence, il y a lieu de rejeter également ses conclusions aux fins qu'une somme soit mise à la charge du département de la Seine-Maritime sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions du département présentées sur le même fondement.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la Société Fécampoise d'Entreprises Electriques est rejetée.

Article 2 : Les conclusions du département de la Seine-Maritime présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la Société Fécampoise d'Entreprises Electriques, au département de la Seine-Maritime et à la société TEAM RESEAUX.

Fait à Rouen, le 2 août 2024.

La juge des référés,

A. C

Le greffier,

J. B. Mialon

La République mande et ordonne au préfet de la Seine-Maritime en ce qui les concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente décision.