Tribunal Administratif d'Amiens — Décision N° TA80-2404531

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires complémentaires, enregistrés les 20, 27 novembre et 2 décembre 2024, les sociétés Eneria et TVP Solar, représentées par la SELAS de Gaulle - Fleurance et associés, demandent au juge des référés, statuant sur le fondement des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative, dans le dernier état de leurs écritures :

1°) à titre principal, d'annuler la procédure de passation du marché de réalisation d'une centrale solaire thermique destinée à être intégrée au réseau de chaleur de la commune engagée par la régie communale de Montdidier à compter du stade de l'analyse des offres, ensemble la décision du 10 novembre 2024 par laquelle le directeur de cet établissement a rejeté leurs offres, et d'enjoindre à cet établissement de reprendre la procédure à compter de ce stade, après élimination de l'offre remise par la société Meriaura comme étant irrégulière ;

2°) à titre subsidiaire, d'annuler l'intégralité de cette procédure de passation, ensemble la même décision du 10 novembre 2024 rejetant leur offre, et d'enjoindre au pouvoir adjudicateur de reprendre cette procédure ;

3°) à titre plus subsidiaire, d'ordonner une expertise avant dire droit afin d'apprécier notamment la performance brute des capteurs solaires et la quantité de chaleur fournie au réseau proposées par la société Meriaura à l'appui de son offre ;

4°) en tout état de cause, de mettre à la charge de la régie communale de Montdidier une somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elles soutiennent, dans le dernier état de leurs écritures, que :

- le grief relatif à l'insuffisante motivation de la décision écartant leur offre est abandonné ;

- l'offre de la société Meriaura aurait dû être écartée comme irrégulière, dès lors qu'en dépit de ses termes, elle ne peut être conforme à l'exigence de production minimale de l'installation de 2440 MWh/an résultant du cahier des clauses techniques particulières, compte tenu notamment des mentions de la certification de ses capteurs solaires révélant qu'elle est fondée sur leur puissance théorique maximale ;

- le critère de jugement des offres relatif à la valeur économique a été irrégulièrement mis en œuvre par le pouvoir adjudicateur qui n'a pas tenu compte les pertes thermiques incompressibles pour apprécier à ce titre l'offre de la société Meriaura ;

- il en va de même du critère de jugement des offres lié à la valeur technique, et notamment du sous-critère relatif à la quantité de chaleur fournie par l'installation au réseau ;

- le pouvoir adjudicateur s'est irrégulièrement abstenu de contrôler la capacité des candidats, alors que les documents de la consultation mentionnaient que la procédure de passation serait un appel d'offres ouvert impliquant une sélection des candidatures sur ce fondement ;

- le sous-critère portant sur la qualité des références du critère de jugement des offres relatif à leur valeur technique est irrégulier dès lors qu'il ne peut être pris en compte au stade de l'analyse des offres dans une procédure d'appel d'offres ouvert ;

- le pouvoir adjudicateur a mis en œuvre une méthode de notation irrégulière ayant eu pour effet de neutraliser le sous-critère portant sur la garantie de la baisse des performances dans la durée du critère de jugement des offres relatif à leur valeur technique, en attribuant une note maximale identique aux deux offres alors que la perte de rendement des deux projets différait ;

- les documents de consultation prévoyaient une option dont il n'a pas été tenu compte dans le jugement des offres et qui constitue en réalité une prestation supplémentaire éventuelle ;

- les documents de la consultation étaient contradictoires, dès lors que le règlement de la consultation prévoyait, aux termes de son article 1.2, que la procédure de passation était un appel d'offres ouvert, excluant ainsi nécessairement une phase de négociation, tandis que sa page de garde renvoyait aux dispositions applicables à la procédure adaptée et que son article 1.4 impliquait une telle procédure de négociation ; à ce titre le pouvoir adjudicateur précise aux termes de ses écritures avoir mené une procédure adaptée, alors que de nombreux documents de consultation mentionnent la mise en œuvre d'un appel d'offres ouvert ;

- à titre subsidiaire, et dans l'hypothèse où la procédure de passation serait une procédure adaptée, cette procédure est également irrégulière, dès lors que le pouvoir adjudicateur n'a pas précisé qu'il se réservait la possibilité d'attribuer le marché sur la base des offres initiales.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 29 novembre et 3 décembre 2024, la société Meriaura Energy Oy, représentée par Me Groslambert, conclut au rejet de la requête et, en outre, à ce qu'il soit mis à la charge des sociétés Eneria et TVP Solar une somme de 6 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la procédure menée en l'espèce est une procédure adaptée ;

- les griefs ne sont pas fondés.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 29 novembre et 3 décembre 2024, la régie communale de Montdidier, représentée par Me Damo, conclut au rejet de la requête et, en outre, à ce qu'il soit mis à la charge des sociétés Eneria et TVP Solar une somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la procédure menée en l'espèce est une procédure adaptée ;

- les griefs ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a désigné M. Thérain, vice-président, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique du 3 décembre 2024 à 15h30 :

- le rapport de M. Thérain, vice-président ;

- les observations de Me Vaseux, représentant les sociétés Eneria et TVP Solar, qui concluent aux mêmes fins que leurs écritures, par les mêmes moyens, en présence de M. A, responsable service chaleur de la société Eneria ;

- celles de Me Groslambert, représentant la société Meriaura Energy Oy, qui conclut aux mêmes fins que ses écritures, par les mêmes moyens, en présence de MM. Cronier et Viot, directeur commercial et expert technique de la société Meriaura ;

- et celles de Me Damo, représentant la régie communale de Montdidier, qui conclut aux mêmes fins que ses écritures, par les mêmes moyens, en présence de MM. Abdesseman et Bral, assistants au maitre d'ouvrage ;

La clôture de l'instruction a été prononcée en dernier lieu à l'issue de l'audience.

Considérant ce qui suit :

1. La régie communale de Montdidier a engagé le 5 septembre 2024 une consultation en vue de l'attribution d'un marché de travaux de réalisation d'une centrale solaire thermique destinée à être intégrée au réseau de chaleur de la commune. Par un courrier du 10 novembre 2024, la société Eneria a été informée du rejet de l'offre qu'elle avait conjointement présentée avec la société TVP Solar, laquelle a été classée en seconde position, et de l'attribution du marché à la société Meriaura. Les sociétés Eneria et TVP Solar demandent notamment, dans le denier état de leurs écritures, au juge des référés, statuant sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, à titre principal, d'annuler la procédure de passation de ce marché à compter du stade de l'analyse des offres, ensemble la décision du 10 novembre 2024 et, à titre subsidiaire, d'annuler l'intégralité de cette procédure de passation, ensemble la même décision.

2. Aux termes, d'une part, de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix () ". Il appartient au juge du référé précontractuel de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte, en avantageant une entreprise concurrente.

3. D'autre part, l'article L. 2124-2 du code de la commande publique définit l'appel d'offres, qu'il soit ouvert ou restreint, comme l'une des procédures formalisées de passation d'un marché public. Selon l'article R. 2123-6 du même code, applicable aux marchés passés selon une procédure adaptée : " Lorsque la procédure se réfère expressément à l'une des procédures formalisées, l'acheteur est tenu d'appliquer celle-ci dans son intégralité ".

4. Enfin, aux termes de l'article L. 2142-1 du code de la commande publique : " L'acheteur ne peut imposer aux candidats des conditions de participation à la procédure de passation autres que celles propres à garantir qu'ils disposent de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, de la capacité économique et financière ou des capacités techniques et professionnelles nécessaires à l'exécution du marché. / Ces conditions sont liées et proportionnées à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution ". Selon l'article R. 2152-7 du même code : " Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur se fonde : / 1° Soit sur un critère unique () / 2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s'agir des critères suivants : () / c) L'organisation, les qualifications et l'expérience du personnel assigné à l'exécution du marché lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d'exécution du marché () ".

5. Il résulte de l'instruction que tant l'avis de marché relatif à la procédure de passation litigieuse publié au Journal officiel de l'Union européenne que celui publié au Bulletin officiel des annonces des marchés publics mentionnait que cette procédure était une procédure ouverte, et non une procédure adaptée ouverte, ainsi qu'il pouvait être indiqué aux termes de ce dernier avis conformément à l'annexe de l'arrêté du ministre de l'économie et des finances du 12 février 2020 fixant un modèle d'avis pour la passation des marchés publics répondant à un besoin d'une valeur estimée entre 90 000 € hors taxes et les seuils de procédure formalisée. Le règlement de la consultation, alors même que sa page de garde renvoyait aux dispositions applicables à une procédure adaptée, indiquait également expressément, en son article 1.2., de même que d'autres pièces de la consultation, tel que le cadre de l'acte d'engagement, que la procédure de passation envisagée était un appel d'offres ouvert. Par ailleurs, l'article 6 du règlement de la consultation annonçait une sélection des candidatures dans les conditions prévues à l'article 52 de l'ancien code des marchés publics, lequel mentionnait l'obligation d'éliminer des candidatures ne présentant pas des garanties techniques et financières suffisantes, dont le contrôle est désormais prévu par l'article L. 2142-1 précité du code de la commande publique. Cet article prévoyait en outre un sous-critère de jugement des offres relatif à la "qualité des références" des soumissionnaires.

6. Il s'ensuit qu'en mettant en œuvre une procédure adaptée, ainsi qu'il l'admet aux termes de ses écritures, alors qu'il était tenu d'appliquer dans son intégralité la procédure formalisée à laquelle il s'était expressément référé, de même d'ailleurs qu'en ne démontrant aucun contrôle des garanties professionnelles, techniques et financières des candidats comme il avait l'obligation de le faire et qu'il l'avait d'ailleurs au moins indirectement annoncé, tout en retenant un sous-critère de jugement des offres relatif aux capacités générales de l'entreprise au stade de l'examen de la valeur intrinsèque des offres, le pouvoir adjudicateur a entaché la procédure de passation d'autant de contradictions et d'irrégularités. Par suite, les sociétés requérantes sont fondées à soutenir que la régie communale de Montdidier a ainsi manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, ce qui est en l'espèce susceptible de les avoir lésées, fut-ce de façon indirecte.

7. Dès lors qu'il est régulièrement saisi, le juge des référés précontractuels dispose - sans toutefois pouvoir faire obstacle à la faculté, pour l'auteur du manquement, de renoncer à passer le contrat - de l'intégralité des pouvoirs qui lui sont conférés pour mettre fin, s'il en constate l'existence, aux manquements de l'administration à ses obligations de publicité et de mise en concurrence. Il peut ainsi, lorsqu'il retient un grief invoqué, comme en l'espèce, à l'appui de conclusions principales tendant à l'annulation de la procédure à un stade déterminé mais de nature à entraîner son annulation à un stade antérieur, prononcer cette dernière alors même qu'elle n'est demandée qu'à titre subsidiaire.

8. En l'espèce, il y a lieu, pour les motifs relevés aux points 5 et 6 et sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les autres griefs présentés par les sociétés requérantes à l'appui de leurs conclusions, d'annuler l'intégralité de la procédure de passation litigieuse et d'enjoindre à la régie communale de Montdidier, si elle entend poursuivre cette passation, de la reprendre à son stade initial.

9. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la régie communale de Montdidier une somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative au titre des frais exposés par les sociétés Eneria et TVP Solar et non compris dans les dépens. Les conclusions présentées par la régie communale et la société Meriaura sur le même fondement doivent en revanche être rejetées.

O R D O N N E :

Article 1er : La procédure de passation du marché de travaux de réalisation d'une centrale solaire thermique destinée à être intégrée au réseau de chaleur de la commune engagée par la régie communale de Montdidier est annulée.

Article 2 : Il est enjoint à la régie communale de Montdidier, sauf si elle entend renoncer à passer le marché, de reprendre intégralement sa procédure de passation.

Article 3 : La régie communale de Montdidier versera une somme de 1 500 euros aux sociétés Eneria et TVP Solar sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions des sociétés Eneria et TVP Solar ainsi que les conclusions présentées par la régie communale de Montdidier et par la société Meriaura sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetés.

Article 5 : La présente ordonnance sera notifiée aux sociétés Eneria et TVP Solar, à la société Meriaura et à la régie communale de Montdidier.

Fait à Amiens, le 31 janvier 2025.

Le président de la 3ème chambre,

Juge des référés

Signé :

S. ThérainLa greffière,

Signé :

S. Grare

La République mande et ordonne au préfet de la Somme en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.