Tribunal Administratif de Toulon — Décision N° TA83-2001180

Vu la procédure suivante :

I. Par une requête enregistrée le 20 avril 2020 sous le numéro 2001180 et un mémoire enregistré le 30 novembre 2020, la Sas Urbads, représentée par la SCP Manuel Gros, Héloïse Hicter et associés, demande au Tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

1°) d'annuler l'accord-cadre pour l'instruction des demandes en droit des sols que la commune de Grimaud a conclu avec la société SGS France le 9 mars 2020 ;

2°) de mettre à la charge de la commune de Grimaud la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la procédure de passation de l'accord cadre est entachée de manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence ; la commune a autorisé les candidats à modifier le BPU et le DQE sans porter à leur connaissance un nouveau DQE, alors même que ces modifications influent sur la présentation des offres et leur analyse, et portent ainsi atteinte au principe d'égalité de traitement des candidats et à l'obligation de transparence ;

- la commune a déclaré la société SGS France attributaire alors que sa candidature aurait dû être écartée, faute de disposer des capacités professionnelles et techniques pour les prestations objet du marché ;

- l'évaluation de la valeur technique de l'offre de la société SGS France est entachée d'une erreur manifeste d'appréciation ; l'inadaptation et l'incohérence des propositions méthodologiques de la société SGS France par rapport à l'activité d'instruction des documents d'urbanisme ne permettaient pas d'attribuer la note de 10/10 sur le critère " méthodologie et prestations proposées " ; la commune ne pouvait pas attribuer à la société SGS France la note maximale sur le critère " moyen humains et matériels affectés à la prestation " alors qu'elle n'affecte qu'une seule personne pour assurer les prestations d'instruction des permis de construire, ce qui ne permet pas d'assurer la continuité du service toute l'année.

Par un mémoire en défense enregistré le 28 septembre 2020, la société SGS France, représentée par la Selarl Steering, agissant par Me Raimbault, conclut au rejet de la requête et demande de mettre à la charge de la Sas Urbads la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- aucun des moyens de la requête n'est fondé.

Par un mémoire en défense enregistré le 30 septembre 2020, la commune de Grimaud, représentée par l'Aarpi Alma Avocats, agissant par Me Alonso Garcia, demande au Tribunal :

- à titre principal, de rejeter de la requête ;

- à titre subsidiaire, de constater que la Sas Urbads n'avait aucune chance sérieuse de remporter l'accord-cadre et de rejeter sa demande indemnitaire de 23 000 euros ;

- à titre infiniment subsidiaire, de constater que la Sas Urbads ne rapporte pas la preuve du montant de son préjudice et de juger qu'une somme maximale de 7 518,24 euros HT peut lui être allouée ;

- en tout état de cause de mettre à la charge de la Sas Urbads la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- aucun des moyens de la requête n'est fondé.

Un mémoire enregistré le 26 août 2022 pour la commune de Grimaud n'a pas été communiqué en application de l'article R. 611-1 du code de justice administrative.

II. Par une requête enregistrée le 26 octobre 2020 sous le numéro 2002965 et des mémoires enregistrés le 31 mars 2021 et le 9 avril 2021, la Sas Urbads, représentée par la SCP Manuel Gros, Héloïse Hicter et associés, demande au Tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

1°) d'annuler la décision en date du 11 septembre 2020 par laquelle la commune de Grimaud a rejeté sa réclamation préalable du 10 juillet 2020 ;

2°) de condamner la commune de Grimaud à lui verser la somme de 10 897,80 euros, comprenant 1 500 euros au titre des frais de présentation et 9 397,80 euros au titre de son manque à gagner en retenant une marge nette de 15 %, en réparation du préjudice qu'elle impute à son éviction irrégulière de l'accord-cadre d'assistance à l'instruction des demandes en droit des sols ;

3°) d'assortir cette condamnation des intérêts légaux à compter de la réception de la réclamation préalable, et de la capitalisation de ces intérêts ;

4°) de mettre à la charge de la commune de Grimaud la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la commune de Grimaud devait, pour ne pas contrevenir au principe d'égalité de traitement et au principe de transparence, porter préalablement à la connaissance des candidats un nouveau BPU et un nouveau DQE tenant compte des modifications autorisées afin que les offres puissent être analysées sur des bases communes ; la commune a donc commis un grave manquement à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, faute qui engage sa responsabilité ;

- la commune de Grimaud a commis un grave manquement à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, en attribuant puis en signant l'accord cadre pour l'instruction des demandes en droit des sols avec la société SGS France, dans l'incapacité de justifier de ses capacités professionnelles et techniques ;

- elle a subi un préjudice lié à son éviction irrégulière de l'accord-cadre pour l'instruction des demandes en droit des sols en raison des graves manquements commis par la commune de Grimaud ; elle est arrivée en seconde position avec seulement 0,17 point d'écart avec son unique concurrent ; elle disposait d'une chance sérieuse de remporter le marché public ; le préjudice indemnisable est constitué à la fois de ses frais de présentations de l'offre (1500 euros) et d'un manque à gagner (21 600 euros) ; compte tenu d'une marge nette de 15 %, attestée par un expert-comptable, le manque à gagner de la société Urbads résultant de son éviction irrégulière du marché ne saurait être inférieur à 9 397,80 euros.

Par un mémoire en défense enregistré le 28 décembre 2020, la commune de Grimaud, représentée par l'Aarpi Alma Avocats, agissant par Me Alonso Garcia, demande au Tribunal :

- à titre principal, de rejeter de la requête ;

- à titre subsidiaire, de constater que la Sas Urbads n'avait aucune chance sérieuse de remporter l'accord-cadre et de rejeter sa demande indemnitaire de 23 000 euros ;

- à titre infiniment subsidiaire, de constater que la Sas Urbads ne rapporte pas la preuve du montant de son préjudice et de juger qu'une somme maximale de 7 518,24 euros HT peut lui être allouée ;

- en tout état de cause de mettre à la charge de la Sas Urbads la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- aucun des moyens de la requête n'est fondé.

Un mémoire enregistré le 26 août 2022 pour la commune de Grimaud n'a pas été communiqué en application de l'article R. 611-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces des dossiers.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. C,

- les conclusions de Mme Wustefeld, rapporteure publique,

- les observations de Me Raimbault pour la société SGS France,

- et les observations de Me Guarimo pour la commune de Grimaud.

Considérant ce qui suit :

1. Dans sa requête enregistrée sous le numéro 2001180, la Sas Urbads, dont la candidature a été évincée, demande au Tribunal d'annuler l'accord-cadre qui a été conclu entre la commune de Grimaud et la société SGS France le 9 mars 2020 pour l'instruction des demandes en droit des sols. Dans sa requête enregistrée sous le numéro 2002965, elle demande au Tribunal de condamner la commune de Grimaud à lui verser la somme de 1 500 euros au titre des frais de présentation et la somme de 9 397,80 euros au titre de son manque à gagner en réparation des préjudices qu'elle impute à son éviction irrégulière du contrat.

2. Les requêtes nos 2001180 et 2002965 présentées par la Sas Urbads ont fait l'objet d'une instruction commune. Il y a lieu de les joindre pour y statuer par un seul et même jugement.

Sur les conclusions à fin d'annulation :

3. Saisi par un tiers, dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l'auteur du recours autre que le représentant de l'Etat dans le département ou qu'un membre de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d'un intérêt susceptible d'être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu'il critique sont de celles qu'il peut utilement invoquer, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s'il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés.

4. En premier lieu, la commune de Grimaud a publié un avis d'appel public à la concurrence au bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP) le 21 janvier 2020 en vue de l'attribution d'un accord-cadre d'assistance à l'instruction des demandes en droit des sols. En application de l'article 8.1 du règlement de consultation, les candidats avaient la possibilité de poser des questions à la commune sur la plateforme achatpublic.com au plus tard 10 jours avant la date limite de réception des offres, les réponses étant visibles par tous les candidats.

5. Le 27 janvier 2020, la société Urbads posait, sur cette plateforme, la question suivante à la commune : " Dans le CCP [cahier des clauses particulières] est indiqué que l'accord-cadre traite notamment des permis de construire (page 4 et page 13). Le BPU [bordereau des prix unitaires] ne [faisant] mention que des PC [permis de construire] maison individuelle, les autres PC ne seront pas à traiter dans le cadre du présent marché ' ". Le 29 janvier 2020, la commune répondait que " Les 115 demandes de permis de construire mentionnées dans le BPU comprennent les demandes de : permis de construire, permis de construire pour maison individuelle et modificatifs ". Le 29 janvier 2020, la société Urbads demandait à la commune " Suite à [sa] réponse concernant la nature des permis de construire, [si elle allait] corriger les BPU et DQE pour intégrer les PC autres que PCMI [permis de construire pour maison individuelle] et les [permis de construire] modificatifs ". La commune lui répondait alors le même jour : " Vous pouvez distinguer les différents permis de construire sur les BPU et DQE, nous en tiendrons compte lors de l'analyse des offres ".

6. Aux termes de l'article 7.2 du règlement de consultation : " Les critères retenus pour le jugement des offres sont pondérés de la manière suivante : 1 - Valeur technique : 55 % () ; 2 - Prix des prestations : 40 % ; 3 - Délais d'exécution : 5 % ". S'agissant du critère " prix des prestations ", il résulte de l'instruction que la société requérante a obtenu la note de 4/4, la société SGS France n'ayant obtenu que la note de 3,22/4. Dans ces conditions, ayant déjà obtenu la note maximale pour ce critère, à supposer que la commune de Grimaud ait méconnu le principe d'égalité de traitement des candidats et l'obligation de transparence en autorisant les candidats à modifier le bordereau des prix unitaires (BPU) et le devis quantitatif estimatif (DQE), sans porter à leur connaissance un nouveau DQE, alors que ces modifications influençaient la présentation des offres et leur analyse, ainsi que le soutient la Sas Urbads, cette irrégularité n'a pu avoir pour effet de léser de façon suffisamment directe et certaine l'un de ses intérêts.

7. En deuxième lieu, aux termes de l'article 5.1 du règlement de consultation : " Chaque candidat aura à produire un dossier complet comprenant les pièces suivantes : () Renseignements concernant les références professionnelles et la capacité technique de l'entreprise : Liste des principales prestations effectuées au cours des trois dernières années () ". Aux termes de l'article R. 2142-14 du code de la commande publique : " L'acheteur peut exiger que les opérateurs économiques disposent d'un niveau d'expérience suffisant, démontré par des références adéquates provenant de marchés exécutés antérieurement. Toutefois, l'absence de références relatives à l'exécution de marchés de même nature ne peut justifier, à elle seule, l'élimination d'un candidat ".

8. S'il est loisible à l'acheteur public d'exiger la détention, par les candidats à l'attribution d'un marché public, de documents comptables et de références de nature à attester de leurs capacités financières, techniques et professionnelles, il doit néanmoins, lorsque cette exigence a pour effet de restreindre l'accès des entreprises de création récente au marché, permettre aux candidats qui sont dans l'incapacité objective de produire les documents et renseignements exigés par le règlement de la consultation de justifier de leurs capacités par tout autre moyen.

9. Dans son mémoire technique, la société SGS France a indiqué au point 3 que " Suite à la parution du décret n° 2019-505 du 23 mai 2019 relatif à l'instruction par des prestataires privés des demandes d'autorisations d'urbanisme, [elle proposait] depuis cette année un service d'instruction pour les collectivité ". Il est donc constant qu'elle n'était pas en mesure de produire de références relatives à l'exécution de marchés de même nature exigées par les dispositions précitées de l'article 5.1 du règlement de consultation. Pour autant, les dispositions précitées du code de la commande publique faisaient obstacle à ce que la commune élimine sa candidature pour ce seul motif. Ainsi, la commune pouvait vérifier, comme elle l'a fait, les capacités de la société SGS France en prenant en compte les éléments contenus dans le mémoire technique d'une soixantaine de pages. La Sas Urbads n'est donc pas fondée à soutenir que la candidature de la société SGS France aurait dû être déclarée irrecevable dès lors que, ne pouvant présenter aucune référence en matière d'instruction des demandes en droit de l'urbanisme, elle ne disposait pas des capacités professionnelles et techniques pour exécuter l'accord-cadre litigieux.

10. En troisième lieu, il résulte des stipulations de l'article 7.2 du règlement de consultation que le critère de la valeur technique, pondéré à 55 %, a été subdivisé en deux sous-critères, le premier, intitulé " Moyens techniques et matériels affectés à la prestation " (20 %) et, le second, intitulé " Méthodologie et prestations proposées " (35 %).

11. D'une part, la simple circonstance qu'en page 15 de son mémoire technique, la société SGS France ait précisé que M. B A, responsable technique, serait l'interlocuteur privilégié " instructeur droit des sols SGS " de la commune de Grimaud ne permet pas d'en déduire, comme le soutient la société Urbads, que la société SGS ne serait pas en mesure d'assurer la continuité du service toute l'année, la possibilité de recourir à d'autres collaborateurs pour pallier toute indisponibilité de cet interlocuteur privilégié n'étant pas exclue. Les arguments avancés par la société Urbads ne permettent pas de remettre en cause la note maximale de 10/10, soit la note pondérée de 2/2, attribuée à la société SGS France pour le sous-critère " moyens humains et matériels affectés à la prestation ".

12. D'autre part, dans son mémoire technique, la société SGS France a décrit au chapitre 4.2 son mode opératoire pour instruire les dossiers d'autorisation d'urbanisme. A les supposer établies, les incohérences relevées par la société Urbads, qui se borne en réalité à critiquer la présentation faite par la société SGS France, ne permettent pas de remettre en cause la note de 10/10, soit la note pondérée de 3,5/3,5, attribuée à la société SGS France pour le sous-critère " Méthodologie et prestations proposées ".

13. Par suite, l'évaluation de la valeur technique à laquelle la commune de Grimaud s'est livrée concernant la société SGS France n'est entachée d'aucune erreur manifeste d'appréciation.

14. Il résulte de ce qui précède que les conclusions de la Sas Urbads tendant à l'annulation de l'accord-cadre pour l'instruction des demandes en droit des sols conclu par la commune de Grimaud avec la société SGS France le 9 mars 2020 ne peuvent qu'être rejetées.

Sur les conclusions à fin d'indemnisation :

15. La société requérante n'ayant pas démontré avoir été irrégulièrement évincée à l'issue de la procédure de passation litigieuse, ses conclusions indemnitaires ne peuvent qu'être rejetées.

Sur les frais de justice :

16. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la commune de Grimaud, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, le versement de la somme demandée par la société Urbads au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

17. En revanche, il y a lieu, sur le fondement des mêmes dispositions, de mettre à la charge de la société Urbads une somme de 1 500 euros qui sera versée à la commune de Grimaud et une somme de 1 500 euros qui sera versée à la société SGS France, attributaire.

D É C I D E :

Article 1er : Les requêtes nos 2001180 et 2002965 de la Sas Urbads sont rejetées.

Article 2 : La Sas Urbads versera la somme de 1 500 euros à la société SGS France et la somme de 1 500 euros à la commune de Grimaud au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la Sas Urbads, à la commune de Grimaud et à la société SGS France.

Délibéré après l'audience du 1er septembre 2022, où siégeaient :

- M. Harang, président,

- M. Silvy, premier conseiller,

- M. Lamarre, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 15 septembre 2022.

Le rapporteur,

Signé

L. CLe président,

Signé

P. HARANGLe greffier

Signé

A.CAILLEAUX

La République mande et ordonne au préfet du Var en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Le greffier,

Nos 2001180, 2002965