Tribunal Administratif de Toulon — Décision N° TA83-2201519

Vu la procédure suivante : Par une requête et des mémoires, enregistrés les 7 juin 2022, 3 octobre 2023 et 14 novembre 2023, M. A B, représenté par Me Taupenas, demande au tribunal : 1°) à titre principal, d'annuler le sous-traité d'exploitation d'un lot de plage, conclu le 3 mai 2022 entre la commune de Cavalaire-sur-Mer et l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) Marina Viva ou, à titre subsidiaire, d'en prononcer la résiliation ; 2°) de mettre à la charge de la commune de Cavalaire-sur-Mer la somme de 2 000 euros, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Il soutient que : - le pouvoir adjudicateur a méconnu les exigences de l'article 13 du règlement de la consultation, ainsi que les dispositions de l'article L. 3124-1 du code de la commande publique ; - il a commis des erreurs matérielles dans l'analyse de son offre. Par des mémoires en défense, enregistrés les 18 septembre et 25 octobre 2023, la commune de Cavalaire-sur-Mer, représentée par Me Lanzarone, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 4 500 euros soit mise à la charge de M. B, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - le moyen tiré de la méconnaissance des exigences du règlement de la consultation est irrecevable, dès lors qu'il est fondé sur un élément de preuve obtenu frauduleusement ; - les moyens soulevés sont inopérants et infondés. Par un mémoire en défense, enregistré le 26 octobre 2023, l'EURL Marina Viva, représentée par Me Avenard, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 4 500 euros soit mise à la charge de M. B, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - la requête est irrecevable, dès lors que le requérant ne justifie pas de sa qualité pour agir ; - les moyens soulevés ne sont pas fondés. Vu : - les autres pièces du dossier ; - l'ordonnance n° 2200668 du 9 avril 2022 du juge des référés. Vu : - le code de la commande publique ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de M. Hélayel, conseiller, - les conclusions de M. Kiecken, rapporteur public, - les observations de Me Marolleau, substituant Me Taupenas, représentant M. B, - les observations de Me Avenard, représentant l'EURL Marina Viva, - les observations de Me Lanzarone, représentant la commune de Cavalaire-sur-Mer. Considérant ce qui suit : 1. Par une délibération du 18 mars 2021, le conseil municipal de la commune de Cavalaire-sur-Mer a approuvé le principe du recours à une délégation de service public, en vue de l'exploitation de neuf lots de plage et a approuvé un règlement de consultation. La date limite de remise des offres a été fixée au 1er octobre 2021. Par une délibération du 28 février 2022, le conseil municipal a approuvé, d'une part, le choix de l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) Marina Viva en tant qu'attributaire du lot de plage n°8 et, d'autre part, le sous-traité d'exploitation, ainsi que ses annexes, valant délégation de service public et a autorisé le maire à signer ce dernier. Par un courrier du 11 mars 2022, le maire de la commune a informé M. B du rejet de son offre déposée pour ledit lot. Le 3 mai 2022, le contrat a été conclu avec l'EURL Marina Viva, pour une durée de neuf ans, jusqu'au 31 décembre 2030. 2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. 3. En premier lieu, l'article L. 3124-1 du code de la commande publique dispose que : " Lorsque l'autorité concédante recourt à la négociation pour attribuer le contrat de concession, elle organise librement la négociation avec un ou plusieurs soumissionnaires (). / La négociation ne peut porter sur l'objet de la concession, les critères d'attribution ou les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation. " 4. Aux termes de l'article 13 du règlement de la consultation : " () Pour les lots 6, 7, 8, 9, 10 et 13 : () Critère 2 : de la valeur financière de l'offre au regard (30%) : / - Sous-critère 1 : Investissement réalisé (12.5 pts) : / - Sous-critère 2 : comptes prévisionnels (12.5 pts) : / L'analyse de la cohérence des comptes prévisionnels sera confiée à un cabinet comptable. / - Sous-critère 3 : montant de la redevance proposé (5 pts) ". 5. M. B soutient que son offre modifiée après la réunion de négociation du 14 janvier 2022 aurait dû être analysée une nouvelle fois par un cabinet comptable. Il résulte de l'instruction que les offres des vingt-et-un candidats ont été analysées par une société d'expertise comptable, laquelle a rendu son rapport le 8 novembre 2021 et dont l'obtention par le requérant ne revêt pas un caractère frauduleux. Néanmoins, aucune disposition du règlement de la consultation n'imposait au pouvoir adjudicateur de faire procéder à une nouvelle analyse de la cohérence des comptes prévisionnels à l'issue de la phase de négociation. Au demeurant, postérieurement à la négociation, la note de la société du requérant, au titre du sous-critère n°2, est passée de 6/12,5 à 9/12,5. En outre, l'absence d'une nouvelle analyse par le cabinet comptable n'a eu ni pour objet, ni pour effet de modifier le règlement de la consultation. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions précitées doit être écarté. 6. En second lieu, M. B soutient que la note qu'il a obtenue au titre du sous-critère n°2 révèle deux erreurs matérielles dans l'analyse de son offre par le pouvoir adjudicateur dès lors que, contrairement à ce qu'a retenu le pouvoir adjudicateur, d'une part, son chiffre d'affaires prévisionnel n'était pas nettement supérieur à celui des candidats aux deux lots comparables et que, d'autre part, ceux-ci se trouvent tout aussi éloignés des parkings. 7. Il résulte de l'instruction que, le 1er juillet 2022, le bureau du contrôle de légalité et de l'intercommunalité de la préfecture du Var a communiqué à M. B le montant des chiffres d'affaires prévisionnels des dossiers des entreprises retenues pour les lots de plage n°7 et n°9, lesquels oscillent entre 731 000 et 761 000 euros. Or, la commune indique qu'à l'issue de la phase de négociation, le chiffre d'affaires escompté par la société de M. B était de 671 127,63 euros. M. B est donc fondé à soutenir que c'est à tort que le rapport d'analyse des offres faisant suite à la négociation mentionne que le chiffre d'affaires visé était " très supérieur " à celui des " autres lots ". 8. Néanmoins, pour attribuer la note de 9/12,5 à M. B au titre du sous-critère n°2, le pouvoir adjudicateur a également retenu que le chiffre d'affaires visé était supérieur à celui projeté par d'autres candidats sur des lots mieux desservis, et n'a pas borné sa comparaison, ainsi que le fait le requérant, aux lots n° 7 et n°9, qu'il qualifie de " comparables ". Le pouvoir adjudicateur lui a également reproché des investissements trop importants, notamment en comparaison avec les offres de deux autres lots, malgré l'éloignement du lot des parcs de stationnement, faisant ainsi peser un risque sur l'exploitation. Il n'est donc pas établi qu'en l'absence de l'erreur matérielle mentionnée au point 8 du présent jugement, le requérant aurait obtenu la note maximale pour ce sous-critère. A supposer même qu'il ait obtenu le nombre maximal de points au titre du sous-critère n°2, la note globale hypothétique (90,6) demeurerait inférieure à la note obtenue par la société attributaire (91,3). Dans ces conditions, il n'est pas établi que le requérant aurait été lésé par l'erreur commise par le pouvoir adjudicateur. 9. Il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin d'examiner la fin de non-recevoir opposée par l'EURL Marina Viva, que la requête doit être rejetée. 10. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de M. B une somme de 1 500 euros, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions de l'EURL Marina Viva, présentées sur le même fondement. D É C I D E :Article 1er : La requête de M. B est rejetée.Article 2 : M. B versera à la commune de Cavalaire-sur-Mer une somme de 1 500 euros, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.Article 4 : Le présent jugement sera notifié à M. A B, à l'EURL Marina Viva et à la commune de Cavalaire-sur-Mer.Délibéré après l'audience du 19 septembre 2024, à laquelle siégeaient :M. Philippe Harang, président, M. Zouhaïr Karbal, conseiller,M. David Hélayel, conseiller. Rendu public par mise à disposition au greffe le 10 octobre 2024.Le rapporteur,SignéD. HELAYEL Le président, Signé Ph. HARANGLa greffière,SignéA. CAILLEAUX La République mande et ordonne au préfet du Var en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.Pour expédition conforme,La greffière.2N° 2201519