Tribunal Administratif de Toulon — Décision N° TA83-2201617

Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 17 juin 2022, la société aménagement gestion publique (SAGEP), représentée par le cabinet Richer et associés, demande au tribunal :

1°) de condamner la commune du Pradet à lui verser la somme de 691 000 euros, en réparation des préjudices qu'elle estime avoir subis, en raison de la divulgation de son offre, déposée dans le cadre de la procédure d'attribution d'un mandat public de maîtrise d'ouvrage, pour la démolition et la reconstruction du groupe scolaire Marcel Pagnol ;

2°) de mettre à la charge de la commune du Pradet la somme de 3 000 euros, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la responsabilité de la commune est engagée, dès lors qu'elle a méconnu le secret des affaires, en méconnaissance des dispositions de l'article L. 2132-1 du code de la commande publique ;

- les préjudices causés par cette atteinte doivent être réparés, au regard des dispositions de l'article L. 152-6 du code de commerce.

Par un mémoire en défense, enregistré le 27 septembre 2022, la commune du Pradet, représentée par Me Gravé, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 4 000 euros soit mise à la charge de la SAGEP, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la requête est irrecevable, dès lors que la demande indemnitaire n'est pas produite ; qu'elle est actionnaire de la SAGEP et que le maire de la commune en est administrateur ;

- elle est mal fondée.

Un mémoire présenté par la SAGEP a été enregistré le 26 septembre 2023 et n'a pas été communiqué, en application de l'article R. 611-1 du code de justice administrative.

Vu :

- les autres pièces du dossier ;

- l'ordonnance n° 2101146 du 31 mai 2021 du juge des référés.

Vu :

- le code de commerce ;

- le code de la commande publique ;

- le code général des collectivités territoriales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Hélayel, conseiller,

- les conclusions de M. Kiecken, rapporteur public,

- les observations de Me Duvignau, représentant la SAGEP,

- les observations de Me Gravé, représentant la commune du Pradet.

Considérant ce qui suit :

1. Le 18 février 2021, la commune du Pradet a lancé un appel d'offres ouvert pour l'attribution d'un mandat public de maîtrise d'ouvrage, ayant pour objet la démolition et la reconstruction du groupe scolaire Marcel Pagnol. Par un courrier du 16 avril 2021, la commune du Pradet a informé la société aménagement gestion publique (SAGEP) de ce que son offre n'avait pas été retenue et de ce que le marché avait été attribué à la société Var aménagement développement (V.A.D.), pour un montant de 258 115,55 euros. Le marché a été conclu le 1er décembre 2021. Par un courrier du 7 avril 2022, la SAGEP a adressé une demande indemnitaire à la commune du Pradet, afin d'obtenir la réparation de préjudices liés à la divulgation de son offre, déposée pour l'attribution du mandat public. Le 25 avril 2022, la commune a rejeté cette demande.

Sur les fins de non-recevoir :

2. En premier lieu, aux termes de l'article R. 421-1 du code de justice administrative : " La juridiction ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une décision () / Lorsque la requête tend au paiement d'une somme d'argent, elle n'est recevable qu'après l'intervention de la décision prise par l'administration sur une demande préalablement formée devant elle ".

3. Il résulte de l'instruction que, le 25 avril 2022, la commune du Pradet a rejeté la demande indemnitaire préalable présentée par la SAGEP. Cette décision a eu pour effet de lier le contentieux, quand bien même la demande de la requérante, dont la commune reproduit au demeurant les termes, n'a pas été produite dans la présente instance.

4. En deuxième lieu, l'article L. 1531-1 du code général des collectivités territoriales dispose que : " Les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent créer, dans le cadre des compétences qui leur sont attribuées par la loi, des sociétés publiques locales dont ils détiennent la totalité du capital. / () Ces sociétés exercent leurs activités exclusivement pour le compte de leurs actionnaires () ".

5. La société publique locale requérante dispose d'une personnalité juridique distincte de celle de la commune du Pradet, qui lui a permis de déposer une candidature dans le cadre de la procédure d'appel d'offres ouvert. La circonstance que la SAGEP exerce ses activités pour le compte exclusif de la commune est, à cet égard, sans incidence.

6. En troisième lieu, si la commune du Pradet fait valoir, d'une part, que le conseil d'administration de la SAGEP devait se prononcer sur ses orientations stratégiques avant de participer aux appels à candidature de l'un de ses actionnaires et d'autre part, qu'une telle candidature fausse le jeu de la concurrence entre les opérateurs économiques, ces allégations sont sans effet sur la recevabilité de la présente requête.

7. Il résulte de tout ce qui précède que les fins de non-recevoir opposées par la commune du Pradet, tirées de l'absence de production de la demande indemnitaire de la SAGEP et de son défaut de qualité à agir doivent être écartées.

Sur la responsabilité de la commune du Pradet :

8. D'une part, l'article L. 2132-1 du code de la commande publique dispose que : " L'acheteur ne peut communiquer les informations confidentielles dont il a eu connaissance lors de la procédure de passation, telles que celles dont la divulgation violerait le secret des affaires, ou celles dont la communication pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques, telle que la communication en cours de consultation du montant total ou du prix détaillé des offres. () ". Aux termes de l'article L. 151-1 du code de commerce : " Est protégée au titre du secret des affaires toute information répondant aux critères suivants : / 1° Elle n'est pas, en elle-même ou dans la configuration et l'assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d'informations en raison de leur secteur d'activité ; / 2° Elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ; / 3° Elle fait l'objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret. " Aux termes de l'article L. 151-5 du code de commerce : " L'utilisation ou la divulgation d'un secret des affaires est illicite lorsqu'elle est réalisée sans le consentement de son détenteur légitime par une personne () qui agit en violation d'une obligation de ne pas divulguer le secret ou de limiter son utilisation. () ".

9. D'autre part, aux termes de l'article R. 611-30 du code de justice administrative : " Lorsqu'une partie produit une pièce ou une information dont elle refuse la transmission aux autres parties en invoquant la protection du secret des affaires, la procédure prévue par l'article R. 412-2-1 est applicable. " Et aux termes de l'article R. 412-2-1 du même code : " Lorsque la loi prévoit que la juridiction statue sans soumettre certaines pièces ou informations au débat contradictoire ou lorsque le refus de communication de ces pièces ou informations est l'objet du litige, la partie qui produit de telles pièces ou informations mentionne, dans un mémoire distinct, les motifs fondant le refus de transmission aux autres parties, en joignant, le cas échéant, une version non confidentielle desdites pièces après occultation des éléments soustraits au contradictoire. Le mémoire distinct et, le cas échéant, la version non confidentielle desdites pièces, sont communiqués aux autres parties. / Les pièces ou informations soustraites au contradictoire ne sont pas transmises au moyen des applications informatiques mentionnées aux articles R. 414-1 et R. 414-2 mais sont communiquées au greffe de la juridiction sous une double enveloppe, l'enveloppe intérieure portant le numéro de l'affaire ainsi que la mention : " pièces soustraites au contradictoire-Article R. 412-2-1 du code de justice administrative ". () ".

10. La SAGEP soutient que son offre technique et son dossier de candidature ont été intégralement dévoilés à la société V.A.D., attributaire du mandat de maîtrise d'œuvre et que la commune n'a pas pris les précautions élémentaires pour préserver le secret des affaires.

11. Il résulte de l'instruction que, lorsque le mandat de maîtrise d'œuvre a été attribué à la société V.A.D., la requérante a saisi le tribunal, le 26 avril 2021, d'un référé précontractuel. A l'occasion de cette instance, la commune du Pradet a produit, à l'appui de son mémoire en défense enregistré le 11 mai 2021, les pièces relatives à la candidature et à l'offre de la SAGEP (pièces n° 8 et n°9). La société V.A.D. ayant été mise en cause par le tribunal, la commune du Pradet a, par un courrier du 19 mai 2021, demandé à ce que les pièces n° 8 et n° 9 ne lui soient pas communiquées. Par ce courrier, la commune du Pradet doit être regardée comme ayant refusé la transmission d'une pièce au titre de la protection du secret des affaires et il lui appartenait de communiquer ces pièces au moyen de la procédure prévue à l'article R. 412-2-1 du code de justice administrative.

12. D'une part, la commune ne pouvait utilement se prévaloir de ce que lors de la production de son mémoire en défense, la société V.A.D. n'était pas encore partie à l'instance, dès lors qu'il est d'usage que, dans les instances régies par l'article L. 551-1 du code de justice administrative, la procédure soit communiquée à l'attributaire du marché, usage que la commune ne pouvait raisonnablement ignorer. D'autre part, le mémoire technique produit par la SAGEP contient une partie entièrement dédiée à son savoir-faire, de sorte que ces informations remplissaient les conditions posées à l'article L. 151-1 du code de commerce et étaient dès lors couvertes par le secret des affaires, sans que la commune n'établisse que ces informations étaient effectivement publiques. Dans ces conditions, la commune du Pradet a méconnu les dispositions de l'article L. 2132-1 du code de la commande publique et a commis une faute, de nature à engager sa responsabilité.

Sur les préjudices subis par la SAGEP :

13. L'article L. 152-6 du code de commerce dispose que : " Pour fixer les dommages et intérêts dus en réparation du préjudice effectivement subi, la juridiction prend en considération distinctement : / 1° Les conséquences économiques négatives de l'atteinte au secret des affaires, dont le manque à gagner et la perte subie par la partie lésée, y compris la perte de chance ; / 2° Le préjudice moral causé à la partie lésée ; / 3° Les bénéfices réalisés par l'auteur de l'atteinte au secret des affaires, y compris les économies d'investissements intellectuels, matériels et promotionnels que celui-ci a retirées de l'atteinte. () ".

14. En premier lieu, la SAGEP soutient qu'elle va subir un manque à gagner à hauteur de 600 000 euros, dès lors qu'elle sera nécessairement défavorisée dans les procédures de mise en concurrence. Toutefois, alors que le marché avait déjà été attribué lorsque la commune a porté atteinte au secret des affaires de la SAGEP, la requérante, qui peut au demeurant conclure des contrats de quasi-régie, ne produit aucun élément à l'appui de ses allégations selon lesquelles elle se trouverait désormais structurellement défavorisée dans les procédures de la commande publique. Sa demande doit donc être rejetée sur ce point.

15. En deuxième lieu, la SAGEP soutient que la procédure de passation lui a causé un préjudice moral, estimé à 50 000 euros, en raison de la volonté de la commune du Pradet de lui nuire. Si la volonté de nuire ainsi invoquée ne ressort pas de l'instruction, cette divulgation lui a toutefois causé un préjudice. Il sera fait une juste appréciation de l'indemnité à laquelle elle a droit, en condamnant la commune du Pradet à lui verser une somme de 1 000 euros.

16. En troisième et dernier lieu, la requérante ne saurait utilement se prévaloir des dispositions du 3° de l'article L. 152-6 du code de commerce, l'auteur de l'atteinte étant, en l'espèce, le pouvoir adjudicateur. Sa demande doit donc être rejetée sur ce point.

Sur les frais du litige :

17. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la SAGEP, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement de la somme que la commune du Pradet demande à ce titre. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la commune du Pradet une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la SAGEP et non compris dans les dépens.

D É C I D E :

Article 1er : La commune du Pradet est condamnée à verser à la société aménagement gestion publique une somme de 1 000 euros.

Article 2 : La commune du Pradet versera à la société aménagement gestion publique une somme de 1 500 euros, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Les conclusions de la commune du Pradet présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société aménagement gestion publique et à la commune du Pradet.

Délibéré après l'audience du 20 juin 2024, à laquelle siégeaient :

M. Philippe Harang, président,

M. Zouhaïr Karbal, conseiller,

M. David Hélayel, conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 11 juillet 2024.

Le rapporteur,

Signé

D. HELAYEL Le président,

Signé

Ph. HARANG

La greffière,

Signé

A. CAILLEAUX

La République mande et ordonne au préfet du Var ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,