Tribunal Administratif de Toulon — Décision N° TA83-2403706

Vu la procédure suivante :

Par une requête et plusieurs mémoires, enregistrés les 7 novembre et 28 novembre 2024, la société Européenne d'équipement et d'aménagement, représentée par Me Bouguessa, demande au juge des référés statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative et dans ses dernières écritures, de :

- d'annuler toutes décisions consécutives aux irrégularités qui entachent la procédure de mise en concurrence et de rejet de son offre ;

- D'ordonner à l'OPH VAR HABITAT de produire à l'audience le procès-verbal de la Commission d'appel d'offres ;

- D'enjoindre l'OPH VAR HABITAT de reprendre la procédure au stade de la mise en concurrence ;

- Condamner l'OPH VAR HABITAT à lui verser la somme de 4 000 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens qu'il serait inéquitable de laisser à sa charge, sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- Il y a une absence manifeste de motivation de la décision de l'OPH VAR HABITAT ;

- En rapprochant les chiffres de la société Australe Renov 83, il apparait difficile de considérer que société de la taille de la société EEA soit suspectée d'émettre une offre anormalement basse face à une société AUSTRALE RENOV 83 déclarant des chiffres manifestement incompatibles avec l'exécution du marché en cause.

- elle avait bien adressé des justificatifs à VAR HABITAT pour prouver que son offre n'était pas susceptible d'être regardée comme anormalement basse.

Par un mémoire en défense, enregistré le 14 novembre 2024, l'OPH VAR HABITAT représenté par Me Laridan, conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la société requérante à lui verser la somme de 3500 euros sur le fondement de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que les moyens soulevés ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Le président du Tribunal a désigné M. Harang, vice-président, en application de l'article L. 511-2 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique, M. Harang a lu son rapport et entendu :

- Les observations de Me Bouguessa pour la société Européenne d'équipement et d'aménagement ;

- Les observations de Me Ratouit pour l'OPH VAR HABITAT ;

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Une note en délibéré présentée pour l'OPH VAR HABITAT a été enregistrée le 29 novembre 2024.

Considérant ce qui suit :

1. L'OPH VAR HABITAT a engagé une procédure de mise en concurrence sous la forme d'un appel d'offre ouvert, pour l'attribution d'un accord cadre à bons de commande pour les prestations de petit et gros entretien et réparations concernant les travaux de maçonnerie carrelage couvertures de divers groupes du patrimoine de l'office (Territoires Ouest, Littoral, Centre et Est). Huit entreprises ont remis une offre dont la société Européenne d'équipement et d'aménagement, requérante. Par courrier en date du 24 septembre 2024, l'OPH VAR HABITAT a informé la société requérante de ce que son offre de prix avait été détectée comme pouvant être anormalement basse et lui a demandé les justifications nécessaires en application de l'article R. 2152-3 du code de la commande publique. Par courrier en date du 2 octobre 2024, la société Européenne d'équipement et d'aménagement a été informée du rejet de son offre.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". Aux termes de l'article L. 551-2 du même code : " I. - Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. ". L'article L. 551-10 prévoit que : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat ou à entrer au capital de la société d'économie mixte à opération unique et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué, ainsi que le représentant de l'Etat dans le cas où le contrat doit être conclu par une collectivité territoriale, un groupement de collectivités territoriales ou un établissement public local. () ".

3. Il appartient au juge des référés, saisi en vertu des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de manière suffisamment vraisemblable de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente.

En ce qui concerne la méconnaissance des articles R. 2181-3 et R. 2181-4 du code de la commande publique :

4. L'article L. 2181-1 du code de la commande publique pose comme principe que : " Dès qu'il a fait son choix, l'acheteur le communique aux candidats et aux soumissionnaires dont la candidature ou l'offre n'a pas été retenue, dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat. " L'article R. 2181-1 dudit code dispose que : " L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre. ". Aux termes de l'article R. 2181-3 du même code : " La notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre. / Lorsque la notification de rejet intervient après l'attribution du marché, l'acheteur communique en outre : / 1° Le nom de l'attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; / 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l'article R. 2182-1 ". Enfin les dispositions de l'article R. 2181-4 de ce code prévoient que : " A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n'a pas été rejetée au motif qu'elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l'acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : () / 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue. ".

5. L'information sur les motifs du rejet de son offre dont est destinataire l'entreprise en application des dispositions précitées a, notamment, pour objet de permettre à la société non retenue de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative. Par suite, l'absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence. Cependant, un tel manquement n'est plus constitué si l'ensemble des informations, mentionnées aux articles du code de la commande publique précités, a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, et si le délai qui s'est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction.

6. En l'espèce, il ressort des énonciations de la lettre du 2 octobre 2024 par laquelle l'OPH VAR HABITAT a informé la société Européenne d'équipement et d'aménagement du rejet de son offre qu'elle fait mention, d'une part, du nom de la société attributaire, des notes que celle-ci a obtenues sur chacun des critères et sa note, d'autre part, des notes qu'elle a elle-même obtenues sur chacun des critères et sa note totale, et qu'elle fait également état de son classement au terme de l'analyse des offres. Ce faisant, et alors qu'elle n'a pas présenté de demande de motivation supplémentaire du rejet de son offre prévue par les dispositions précitées de l'article R. 2181-4 du code de la commande publique, la société Européenne d'équipement et d'aménagement n'est pas fondée à soutenir que les informations qui lui ont été apportées n'étaient pas suffisantes pour lui permettre de contester utilement le rejet qui lui a été opposé.

En ce qui concerne le caractère anormalement bas de l'offre de la société requérante

7. Aux termes de l'article L. 2152-5 du code de la commande publique : " Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ". Aux termes de l'article L. 2152-6 du même code : " L'acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. Lorsqu'une offre semble anormalement basse, l'acheteur exige que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. Si, après vérification des justifications fournies par l'opérateur économique, l'acheteur établit que l'offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d'Etat ". Aux termes de l'article R. 2152-3 dudit code : " L'acheteur exige que le soumissionnaire justifie le prix ou les coûts proposés dans son offre lorsque celle-ci semble anormalement basse eu égard aux travaux, fournitures ou services, y compris pour la part du marché qu'il envisage de sous-traiter. / Peuvent être prises en considération des justifications tenant notamment aux aspects suivants : / 1o Le mode de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, le procédé de construction ; / 2o Les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour fournir les produits ou les services ou pour exécuter les travaux ; / 3o L'originalité de l'offre ; / 4o La règlementation applicable en matière environnementale, sociale et du travail en vigueur sur le lieu d'exécution des prestations ; / 5o L'obtention éventuelle d'une aide d'État par le soumissionnaire ". Aux termes de l'article R. 2152-4 du même code : " L'acheteur rejette l'offre comme anormalement basse dans les cas suivants : / 1o Lorsque les éléments fournis par le soumissionnaire ne justifient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés ; / () ".

8. Il résulte de ces dispositions que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre.

9. Il résulte de l'instruction que l'offre de la société Européenne d'équipement et d'aménagement est substantiellement inférieure à l'estimation de prix attendu pour la prestation par l'OPH VAR HABITAT. Pour justifier le prix proposé dans la passation en litige, la société requérante expose que qu'elle centralisait ses achats sur ses dépôts de stockage lui permettant d'acheter des matériaux en grosses quantités et d'obtenir des tarifs avantageux, sans justifier aucunement des dépôts de stockage ni surtout des prix qu'elle obtenait par cette pratique d'achat en gros, qu'elle bénéficiait " d'aide d'Etat " concernant la rémunération de ses apprentis et alternant sans justifier embaucher des apprentis et alternants, ni indiquer l'avantage en termes de baisse de salaire et enfin qu'elle bénéficiait de réduction de charges patronales et sociales en raison du statut de certains de ses salariés, sans justifier du statut desdits salariés lui permettant de bénéficier desdites réductions de charges patronales et sociales. Il résulte de ces éléments que l'OPH VAR HABITAT n'a pas, en écartant l'offre de la société Européenne d'équipement et d'aménagement comme anormalement basse et de nature à compromettre l'exécution du marché, commis une erreur manifeste d'appréciation. La circonstance, au demeurant non établie, que les données financières et sociales de la société attributaire, démontrerait son incapacité à exécuter le marché en cause, est sans influence sur le caractère anormalement bas de l'offre rejetée.

10. Il résulte de ce qui précède que les conclusions de la société Européenne d'équipement et d'aménagement aux fins d'annulation de la procédure de passation engagée par l'OPH VAR HABITAT, doivent être rejetées.

Sur les frais d'instance :

11. Les conclusions présentées par la société Européenne d'équipement et d'aménagement ne peuvent qu'être rejetées, l'OPH VAR HABITAT n'étant pas la partie perdante dans la présente instance.

12. Il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de la société Européenne d'équipement et d'aménagement une somme de 2000 euros au titre des frais exposés par l'OPH VAR HABITAT et non compris dans les dépens.

ORDONNE :

Article 1er : La requête de la société Européenne d'équipement et d'aménagement est rejetée.

Article 2 : La société Européenne d'équipement et d'aménagement versera à l'OPH VAR HABITAT, la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Européenne d'équipement et d'aménagement, à l'OPH VAR HABITAT et à la société Australe Renov 83.

Fait à Toulon, le 30 novembre 2024.

Le Vice-président

Juge des référés,

signé

Ph. HARANG

La République mande et ordonne au préfet du Var en ce qui la concerne et à tous les commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

Le greffier en chef,

Le greffier