Tribunal Administratif de Poitiers — Décision N° TA86-2102827

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 3 novembre 2021 et le 24 octobre 2022, Mme A B, représentée par Me Duvivier, demande au tribunal :

1°) d'annuler la décision du 16 septembre 2021 par laquelle le directeur du centre hospitalier de Niort l'a suspendue de ses fonctions, jusqu'à ce qu'elle produise les justificatifs de vaccination mentionnés au I de l'article 14 de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire ;

2°) d'enjoindre au centre hospitalier de Niort de régulariser sa situation administrative en lui versant sa rémunération à compter du 16 septembre 2021, et en assimilant l'absence découlant de sa suspension à une période de travail effectif pour la détermination de ses droits à congés payés, à l'avancement, à l'ancienneté et à la retraite ;

3°) de mettre à la charge du centre hospitalier de Niort la somme de 2 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la décision contestée a été prise par une autorité incompétente, en méconnaissance de l'article L. 4113-14 du code de santé publique ;

- elle est insuffisamment motivée ;

- elle a été prise au terme d'une procédure irrégulière, en l'absence de communication au centre national de gestion des praticiens hospitaliers, prévue par l'article L. 6143-7 du code de la santé publique ;

- elle est entachée de trois autres vices de procédure, tirés de de l'absence de griefs qui lui sont reprochés, et de la méconnaissance, d'une part, des formalités prévues à l'article 1er de la loi du 5 août 2021, et, d'autre part, des dispositions de l'article 14 de la même loi ;

- elle méconnaît les dispositions de l'article R. 6152-77 du code de la santé publique et, si elle constitue une mesure disciplinaire, elle porte atteinte au principe du contradictoire, au regard du droit à un procès équitable protégé par l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

- elle porte atteinte au principe de non-discrimination en raison de l'état de santé, garanti par le règlement européen n° 2021/953 du 14 juin 2021 ;

- elle méconnaît son droit au respect de sa vie privée, l'interdiction de traitements inhumains et dégradants, son droit à la vie et le principe de non-discrimination entre les personnes vaccinées et celles qui ne le sont pas, en méconnaissance des articles 2, 3, 8 et 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

- elle porte atteinte à son consentement libre et éclairé, en méconnaissant l'article 5 de la convention biomédecine, l'article 14 § 1 du protocole sur la recherche biomédicale, la directive 2004/23/CE, l'article 3.2 de la charte des droits fondamentaux 2012/C 326/02, l'article 8 alinéa 2 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, l'article 26 alinéa 1er de la convention d'Oviedo, les articles 5 et 7 du pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 septembre 1966 et le règlement européen du 16 avril 2014 n° 536/2014 relatif aux essais cliniques.

Par un mémoire en défense enregistré le 1er juillet 2022, le centre hospitalier de Niort, représenté par la SELARL Houdart et Associés, conclut au rejet de la requête, et à ce que la somme de 1 000 euros soit mise à la charge de Mme B en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que les moyens soulevés par Mme B ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces des dossiers.

Vu :

-la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

-le pacte international relatif aux droits civils et politiques ;

-la convention d'Oviedo du 4 avril 1997 ;

-la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ;

-le règlement 2021/953 du 14 juin 2021 ;

-la directive 2004/23/CE du 31 mars 2004 ;

-le code de la santé publique ;

-loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ;

-la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 ;

-la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Gibson-Théry,

- et les conclusions de Mme Bréjeon, rapporteure publique.

Considérant ce qui suit :

1. Mme A B a été nommée en qualité de chirurgien des hôpitaux, au service gynécologie-obstétrique du centre hospitalier de Niort, par un arrêté du 1er juillet 2001 de la ministre déléguée à la santé. Elle a été suspendue de ses fonctions par une décision du 16 septembre 2021 du directeur du centre hospitalier de Niort, jusqu'à production des justificatifs de vaccination mentionnés au I de l'article 14 de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire.

Sur les conclusions à fin d'annulation :

En ce qui concerne la légalité externe :

2. En premier lieu, aux termes du III de l'article 14 de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire : " Lorsque l'employeur constate qu'un agent public ne peut plus exercer son activité en application du I, il l'informe sans délai des conséquences qu'emporte cette interdiction d'exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation. L'agent public qui fait l'objet d'une interdiction d'exercer peut utiliser, avec l'accord de son employeur, des jours de congés payés. A défaut, il est suspendu de ses fonctions ou de son contrat de travail ". Contrairement à ce que soutient la requérante, la mesure de suspension attaquée ne constitue pas une suspension dans l'urgence d'un médecin exposant ses patients à un danger grave, relevant des dispositions de l'article L. 4113-14 du code de la santé publique, devant être adoptée par le directeur général de l'agence régionale de santé (ARS). Par suite, le moyen tiré de l'incompétence du signataire de la décision est inopérant.

3. En deuxième lieu, si la requérante soutient que la décision en litige est dépourvue de motivation en fait, il ressort pourtant de cette décision qu'elle vise, notamment, les articles 12, 13 et 14 de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire ainsi que le code de la santé publique, et qu'elle fait état de l'absence de production, par l'intéressée, des justificatifs de vaccination mentionnés au I de l'article 14 de la loi précitée. Dans ces conditions et bien que cette motivation apparaisse dans le dispositif de la décision, Mme B a eu connaissance des considérations de fait et de droit constituant le fondement de la décision qu'elle conteste. Il s'ensuit que le moyen tiré de l'insuffisance de motivation de la mesure en litige doit être écarté.

4. En troisième lieu, ainsi qu'il a été dit au point 2, la décision contestée ne constituant pas une suspension au sens de l'article L. 4113-14 du code de la santé publique, ni une sanction disciplinaire, elle n'a pas à être communiquée au centre national de gestion des praticiens hospitaliers et à l'ARS, ni à mentionner des griefs qui seraient reprochés à la requérante, ni, encore, à respecter le principe du contradictoire. Il s'ensuit que les moyens tirés de la méconnaissance des dispositions des articles L. 6143-7 et R. 6152-77 du code de la santé publique et de l'irrégularité de l'absence de précision de griefs à son encontre sont inopérants.

5. En quatrième lieu, l'article 1er de la loi du 5 août 2021 précitée, dont la méconnaissance est invoquée par la requérante, concerne les seuls agents publics soumis à l'obligation de présenter le résultat d'un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19, un justificatif de statut vaccinal concernant ce virus ou un certificat de rétablissement à la suite d'une contamination par la covid-19, et non ceux qui exercent leur activité dans un établissement de santé, soumis à une obligation de vaccination, dont la situation relève des articles 12 et suivants de cette loi. Dès lors, le moyen tiré de la méconnaissance de son article 1er, inopérant, doit également être écarté.

6. En cinquième lieu, aux termes de l'article 14 de la loi du 5 août 2021 précitée : " L'agent public qui fait l'objet d'une interdiction d'exercer peut utiliser, avec l'accord de son employeur, des jours de congés payés. A défaut, il est suspendu de ses fonctions ou de son contrat de travail ". La faculté ainsi offerte à l'agent d'utiliser des jours de congés payés, sous réserve de l'accord de son employeur, ne constitue pas une modalité de régularisation de la situation de l'agent au regard de son obligation vaccinale. En outre, la requérante ne démontre pas qu'elle aurait demandé à prendre des jours de congé. Il suit de là que le moyen tiré de ce que la requérante n'a pas été en mesure d'utiliser ses jours de congés doit être écarté.

En ce qui concerne la légalité interne :

7. En premier lieu, si la requérante entend exciper de l'inconventionnalité de la loi du 5 août 2021, compte tenu de l'effet direct des règlements européens en droit interne dont le contrôle du respect est dévolu aux juges administratifs et judiciaires, pour attaquer la décision litigieuse, qui porterait atteinte au principe de non-discrimination en raison de l'état de santé tel qu'il est protégé par le règlement européen n° 2021/953 du 14 juin 2021, il ressort de l'objet même de ce règlement européen, relatif à un cadre pour la délivrance, la vérification et l'acceptation de certificats COVID-19 interopérables de vaccination, de test et de rétablissement (certificat COVID numérique de l'UE) afin de faciliter la libre circulation pendant la pandémie de COVID-19, qu'il ne concerne que le droit de circuler et de séjourner librement sur le territoire des Etats membres. Par suite, le moyen tiré de l'inconventionnalité des dispositions la loi du 5 août 2021 à celle du règlement n° 2021/953 du 14 juin 2021 est inopérant.

8. En deuxième lieu, si la requérante soutient que l'injection du vaccin est un prophylactique à matériel génique, assimilable dans ses conséquences à une thérapie génique, et que cette thérapie est en cours d'essais cliniques au sens du dispositif légal et conventionnel sur la recherche biomédicale, dès lors que les trois thérapies disponibles (Pfizer, Moderna et Janssen) n'ont obtenu qu'une autorisation de mise sur le marché conditionnelle, il est constant qu'une telle autorisation par l'Agence européenne du médicament, qui procède à un contrôle strict des vaccins, permet de garantir que ces derniers répondent aux normes européennes en matière de sécurité, d'efficacité et de qualité et qu'ils sont fabriqués et contrôlés dans des installations agréées et certifiées. Ces vaccins ne sauraient dès lors être regardés comme des médicaments expérimentaux au sens de l'article L. 5121-1-1 du code de la santé publique. Sont par suite inopérants les moyens tirés de ce qu'en imposant une vaccination par des médicaments expérimentaux, la décision en litige porterait atteinte à son droit de donner son consentement libre et éclairé aux soins médicaux qui sont prodigués, garanti par l'article 5 de la convention biomédecine, l'article 14 § 1 du protocole sur la recherche biomédicale, la directive 2004/23/CE, l'article 3.2 de la charte des droits fondamentaux 2012/C 326/02, l'article 8 alinéa 2 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, l'article 26 alinéa 1er de la convention d'Oviedo, les articles 5 et 7 du pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 septembre 1966, et le règlement européen du 16 avril 2014 n° 536/2014 relatif aux essais cliniques.

9. En troisième lieu, le droit à l'intégrité physique fait partie du droit au respect de la vie privée au sens des stipulations de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, telles que la Cour européenne des droits de l'homme les interprète. Une vaccination obligatoire constitue une ingérence dans ce droit, qui peut être admise si elle remplit les conditions du paragraphe 2 de l'article 8 et, notamment, si elle est justifiée par des considérations de santé publique et proportionnée à l'objectif poursuivi. Il doit ainsi exister un rapport suffisamment favorable entre, d'une part, la contrainte et le risque présentés par la vaccination pour chaque personne vaccinée et, d'autre part, le bénéfice qui en est attendu tant pour cet individu que pour la collectivité dans son entier, y compris ceux de ses membres qui ne peuvent être vaccinés en raison d'une contre-indication médicale, compte tenu à la fois de la gravité de la maladie, de son caractère plus ou moins contagieux, de l'efficacité du vaccin et des risques ou effets indésirables qu'il peut présenter.

10. L'article 12 de la loi du 5 août 2021 a défini le champ de l'obligation de vaccination contre la covid-19 en retenant, notamment, un critère géographique pour y inclure les personnes exerçant leur activité dans un certain nombre d'établissements, principalement les établissements de santé et des établissements sociaux et médico-sociaux, ainsi qu'un critère professionnel pour y inclure les professionnels de santé afin, à la fois, de protéger les personnes accueillies par ces établissements qui présentent une vulnérabilité particulière au virus de la covid-19 et d'éviter la propagation du virus par les professionnels de la santé dans l'exercice de leur activité qui, par nature, peut les conduire à soigner des personnes vulnérables ou ayant de telles personnes dans leur entourage. Il s'ensuit que, eu égard à l'objectif de santé publique poursuivi et alors même qu'aucune dérogation personnelle à l'obligation de vaccination n'est prévue en dehors des cas de contre-indication, l'obligation vaccinale pesant sur le personnel exerçant dans un établissement de santé, qui ne saurait être regardée comme incohérente et disproportionnée au regard de l'objectif de santé publique poursuivi, ne porte pas atteinte au droit à la vie et à l'intégrité physique garantis par la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, n'établit pas de discrimination entre les personnes vaccinées et celles qui ne le sont pas, et ne méconnaît pas l'interdiction de traitements inhumains et dégradants. Par suite, les moyens tirés de la méconnaissance, par la décision attaquée, des articles 2, 3, 8 et 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales doivent être écartés.

11. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions de Mme B à fin d'annulation de la décision du 16 septembre 2021 par laquelle le directeur du centre hospitalier de Niort l'a suspendue de ses fonctions, jusqu'à ce qu'elle produise les justificatifs de vaccination mentionnés au I de l'article 14 de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire, ainsi que, par voie de conséquence, les conclusions qu'elle a présentées à fin d'injonction, doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

12. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du centre hospitalier de Niort, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que Mme B demande au titre des frais qu'elle a exposés et non compris dans les dépens. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de Mme B la somme demandée par le centre hospitalier de Niort au titre des mêmes dispositions.

D E C I D E :

Article 1 : La requête de Mme B est rejetée.

Article 2 : Les conclusions du centre hospitalier de Niort présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à Mme A B et au centre hospitalier de Niort.

Délibéré après l'audience du 23 novembre 2023, à laquelle siégeaient :

M. Cristille, président,

Mme Thèvenet-Bréchot, première conseillère,

Mme Gibson-Théry, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 11 décembre 2023.

La rapporteure,

Signé

S. GIBSON-THERY

Le président,

Signé

P. CRISTILLE

La greffière,

Signé

N. COLLET

La République mande et ordonne au ministre de la santé et de la prévention en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour le greffier en chef,

La greffière,

N. COLLET