Tribunal Administratif de Nice — Décision N° TA06-2204215

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 31 août et le 2 septembre 2022, Mme B C, représentée par Me Baheux, demande au juge des référés, dans le dernier état de ses écritures :

1°) d'ordonner au Centre Hospitalier Universitaire (CHU) de Nice, sur le fondement des dispositions de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, sa réintégration dans ses fonctions d'aide puéricultrice au sein de l'hôpital de L'Archet sous astreinte de 100 euros par jour de retard ou subsidiairement au sein de l'hôpital Pasteur ;

2°) de condamner le CHU de Nice à l'indemniser de la perte de ses salaires depuis le 16 mai 2022 ou subsidiairement à lui verser une provision de 3000 euros ;

3°) de mettre à la charge du CHU de Nice une somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la condition d'urgence est remplie dès lors que la décision bouleverse ses conditions d'existence ;

- il existe un doute sérieux quant à la légalité de la décision attaquée dès lors qu'elle justifie d'un schéma vaccinal complet.

Par un mémoire en défense, enregistré le 2 septembre 2022, le CHU de Nice, représenté par la SELARL Gillet A avocats associés, conclut au rejet de la requête.

Le CHU de Nice soutient que la requérante n'est pas en mesure de produire le certificat de rétablissement faisant suite à son infection par la Covid-19 en janvier 2022, qu'en conséquence, elle ne produit pas l'ensemble des documents nécessaires à l'établissement de son schéma vaccinal complet.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la santé publique ;

- le code des relations entre le public et l'administration ;

- le code de justice administrative ;

- la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire ;

- la décision n° 2021-824 DC du Conseil constitutionnel en date du 5 août 2021 ;

- le décret n° 2021-1059 du 7 août 2021 modifiant le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire.

La présidente du tribunal a désigné M. Soli, premier conseiller, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience.

Après avoir au cours de l'audience publique du 2 septembre 2022, présenté son rapport et entendu :

- les observations orales de Me Baheux, pour la requérante, qui conclut aux mêmes fins que la requête et qui soutient notamment que le certificat de rétablissement exigé par le CHU n'est plus disponible auprès des services habilités à le délivrer ;

- les observations orales de M. A, représentant le CHU de Nice qui conclut au rejet de la requête.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Des pièces ont été présentées par Me Baheux, le 5 septembre 2022 qui n'ont pas fait l'objet de communication.

Considérant ce qui suit :

1. Mme C, aide puéricultrice au CHU de Nice demande au juge des référés, sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, d'ordonner sa réintégration au sein du CHU ainsi que le versement des salaires non perçus depuis la date à laquelle elle a présenté un schéma vaccinal complet.

2. Aux termes de l'article L. 521-2 du code de justice administrative : " Saisi d'une demande en ce sens justifiée par l'urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public aurait porté, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. Le juge des référés se prononce dans un délai de quarante-huit heures ". Aux termes du premier alinéa de l'article R. 522-1 de ce code : " La requête visant au prononcé de mesures d'urgence doit () justifier de l'urgence de l'affaire ". Il appartient au juge des référés, dès lors qu'existe une situation d'urgence caractérisée justifiant le prononcé de mesures de sauvegarde à très bref délai, lorsqu'il constate une atteinte grave et manifestement illégale portée par une personne publique à une liberté fondamentale résultant, comme en l'espèce, d'une restriction de police, de prescrire les mesures qui sont de nature à faire disparaître les effets de cette atteinte en portant une appréciation sur le caractère adapté, nécessaire et proportionné de la mesure prononcée.

3. Si la privation de revenus d'un agent, notamment lorsqu'elle est liée à une mesure d'éviction du service, peut caractériser une situation d'urgence au sens de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, il résulte des dispositions citées au point 2 que l'intervention du juge des référés, saisi sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, est subordonnée à l'existence d'une situation d'urgence impliquant qu'une mesure visant à sauvegarder une liberté fondamentale doive être prise dans les quarante-huit heures. Il appartient au juge des référés d'apprécier concrètement, compte tenu des justifications fournies par le requérant, si les effets de la mesure contestée sur la situation de ce dernier sont de nature à caractériser une urgence justifiant son intervention à si bref délai.

4. Au cas d'espèce, il ressort des pièces du dossier et des débats lors de l'audience, d'une part, que le CHU ne conteste pas l'urgence de la situation de la requérante privée de rémunération alors qu'elle a demandé sa réintégration au mois de mai 2022 et, d'autre part, que Mme C, dont la demande de réintégration a fait l'objet d'un accord du CHU par une décision du 27 juillet 2022 avant qu'un refus ne lui soit opposé, justifie de la réalité de l'urgence au sens de l'article L. 512-2 au regard de sa situation financière et personnelle.

5. Aux termes de l'article 12 de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire : " I. - Doivent être vaccinés, sauf contre-indication médicale reconnue, contre la covid-19 : 1° Les personnes exerçant leur activité dans : a) Les établissements de santé mentionnés à l'article L. 6111-1 du code de la santé publique ainsi que les hôpitaux des armées mentionnés à l'article L. 6147-7 du même code ; () / II. - Un décret, pris après avis de la Haute Autorité de santé, détermine les conditions de vaccination contre la covid-19 des personnes mentionnées au I du présent article. Il précise les différents schémas vaccinaux et, pour chacun d'entre eux, le nombre de doses requises. / Ce décret fixe les éléments permettant d'établir un certificat de statut vaccinal pour les personnes mentionnées au même I et les modalités de présentation de ce certificat sous une forme ne permettant d'identifier que la nature de celui-ci et la satisfaction aux critères requis. Il détermine également les éléments permettant d'établir le résultat d'un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19 et le certificat de rétablissement à la suite d'une contamination par la covid-19. / () ". Aux termes de l'article 13 de la même loi : " I. - Les personnes mentionnées au I de l'article 12 établissent : 1° Satisfaire à l'obligation de vaccination en présentant le certificat de statut vaccinal prévu au second alinéa du II du même article 12. / Par dérogation au premier alinéa du présent 1°, peut être présenté, pour sa durée de validité, le certificat de rétablissement prévu au second alinéa du II de l'article 12. Avant la fin de validité de ce certificat, les personnes concernées présentent le justificatif prévu au premier alinéa du présent 1°. () / II. - Les personnes mentionnées au I de l'article 12 justifient avoir satisfait à l'obligation prévue au même I ou ne pas y être soumises auprès de leur employeur lorsqu'elles sont salariées ou agents publics. / () ". Et aux termes de l'article 14 de la même loi : " I. - A. - A compter du lendemain de la publication de la présente loi et jusqu'au 14 septembre 2021 inclus, les personnes mentionnées au I de l'article 12 ne peuvent plus exercer leur activité si elles n'ont pas présenté les documents mentionnés au I de l'article 13 ou, à défaut, le justificatif de l'administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l'article 12 ou le résultat, pour sa durée de validité, de l'examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19 prévu par le même décret. / B. - A compter du 15 septembre 2021, les personnes mentionnées au I de l'article 12 ne peuvent plus exercer leur activité si elles n'ont pas présenté les documents mentionnés au I de l'article 13 ou, à défaut, le justificatif de l'administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l'article 12. / Par dérogation au premier alinéa du présent B, à compter du 15 septembre 2021 et jusqu'au 15 octobre 2021 inclus, sont autorisées à exercer leur activité les personnes mentionnées au I de l'article 12 qui, dans le cadre d'un schéma vaccinal comprenant plusieurs doses, justifient de l'administration d'au moins une des doses requises par le décret mentionné au II du même article 12, sous réserve de présenter le résultat, pour sa durée de validité, de l'examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19 prévu par le même décret. / () III. - Lorsque l'employeur constate qu'un agent public ne peut plus exercer son activité en application du I, il l'informe sans délai des conséquences qu'emporte cette interdiction d'exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation. L'agent public qui fait l'objet d'une interdiction d'exercer peut utiliser, avec l'accord de son employeur, des jours de congés payés. A défaut, il est suspendu de ses fonctions ou de son contrat de travail. / La suspension mentionnée au premier alinéa du présent III, qui s'accompagne de l'interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que l'agent public remplit les conditions nécessaires à l'exercice de son activité prévues au I. Elle ne peut être assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits acquis par l'agent public au titre de son ancienneté. Pendant cette suspension, l'agent public conserve le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles il a souscrit. / () ".

6. Aux termes du 8° de l'article 1 du décret du 7 août 2021 modifiant le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire : " () Art. 49-1.-Hors les cas de contre-indication médicale à la vaccination mentionnés à l'article 2-4, les éléments mentionnés au second alinéa du II de l'article 12 de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 susvisée sont : " 1° Un justificatif du statut vaccinal délivré dans les conditions mentionnées au 2° de l'article 2-2 ; " 2° Un certificat de rétablissement délivré dans les conditions mentionnées au 3° de l'article 2-2 ; " 3° A compter de la date d'entrée en vigueur de la loi et jusqu'au 14 septembre 2021 inclus et à défaut de pouvoir présenter un des justificatifs mentionnés aux présents 1° ou 2°, le résultat d'un examen de dépistage, d'un test ou d'un autotest mentionné au 1° de l'article 2-2 d'au plus 72 heures. A compter 15 septembre 2021 et jusqu'au 15 octobre 2021 inclus, ce justificatif doit être accompagné d'un justificatif de l'administration d'au moins une des doses d'un des schémas vaccinaux mentionnés au 2° de l'article 2-2 comprenant plusieurs doses. / " Les seuls tests antigéniques pouvant être valablement présentés pour l'application du présent 3° sont ceux permettant la détection de la protéine N du SARS-CoV-2. / " La présentation de ces documents est contrôlée dans les conditions mentionnées à l'article 2-3. () ".

7. Il résulte des dispositions précitées que le schéma vaccinal complet peut être justifié par deux infections à la covid-19 et l'administration d'une dose de vaccin.

8. Il ressort des pièces du dossier que la requérante soutient avoir été contaminée par la covid-19 les 20 décembre 2021 et 10 janvier 2022, et

avoir reçu l'injection d'une dose d'un vaccin à acide ribonucléique (ARN) messager le 16 mai 2022 ; qu'elle justifie d'un certificat de rétablissement pour sa contamination du 20 décembre 2021 et d'un certificat de vaccination pour l'injection du 16 mai 2022 ; que s'agissant de la contamination du 10 janvier 2022, elle produit une attestation d'isolement qui lui a été remise par la CPAM des Alpes-Maritimes.

9. Par décision en date du 21 juillet 2022, le CHU de Nice a accepté de réintégrer Mme C. Par courrier du 27 juillet 2022, le CHU informait à Mme C sa réintégration sur le poste d'auxiliaire de puériculture au sein de la crèche de l'hôpital Pasteur.

10. Par mails du 1er août 2022 et du 4 août 2022, le CHU informait toutefois la requérante que sa réintégration était subordonnée à la production d'un certificat de rétablissement suite à sa contamination du 10 janvier

2022, ou la justification de l'administration d'une dose de rappel d'un vaccin à acide ribonucléique (ARN) messager.

11. Il est constant que la requérante, s'agissant de sa contamination n'est pas en mesure de produire un certificat de rétablissement, qu'elle a indiqué au cours de l'audience qu'elle n'a pas été en mesure pour des raisons techniques d'obtenir le certificat en cause en janvier 2022 ; que lorsque celui-ci lui a été réclamé par le CHU en août 2022, il n'était plus disponible.

12. Il résulte également des pièces du dossier et des observations lors de l'audience que la requérante a produit tous les éléments en sa possession attestant de la réalité de sa contamination en janvier 2022, que le CHU n'a pas contesté utilement que la preuve qui lui est demandée, le certificat de rétablissement, n'est plus disponible. Il s'ensuit qu'en conditionnant, après l'avoir accepté dans un premier temps, la réintégration de la requérante à la production d'un document qu'il ne conteste pas que celle-ci ne peut plus obtenir, le CHU a porté une atteinte grave et manifestement illégale à la liberté de travailler de Mme C et qu'il y a lieu d'enjoindre au CHU de Nice de procéder dans un délai de 15 jours à compter de la notification de la présente ordonnance à sa réintégration sur le site de L'Archet ou de Pasteur sans qu'il soit besoin d'assortir cette injonction d'une astreinte.

Sur les conclusions indemnitaires et aux fins de provision :

13. Il n'entre pas dans l'office du juge des référés saisis sur le fondement de l'article L. 512-2 du code de justice administrative de statuer sur des demandes indemnitaires. Les conclusions de la requête tendant à ce que le CHU soit condamné à indemniser la requérante de la perte de salaire depuis le 16 mai 2022, date depuis laquelle elle justifie d'un schéma vaccinal complet, ou subsidiairement à verser une provision de 3000 euros sont donc irrecevables dans le cadre de la présente instance.

Sur les frais liés au litige :

14. Il y a lieu de faire application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de mettre à la charge du CHU de Nice la somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la requérante et non compris dans les dépens.

O R D O N N E :

Article 1er : Il est enjoint au CHU de Nice de procéder à la réintégration, sur le site de L'Archet ou de Pasteur, de Mme C dans un délai de 15 jours à compter de la notification de la présente ordonnance.

Article 2 : Le CHU de Nice versera à Mme C la somme de 1500 euros sur le fondement de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à Mme C et au centre hospitalier universitaire de Nice.

Fait à Nice, le 6 septembre 2022.

Le juge des référés,

signé

P. SOLI

La République mande et ordonne au ministre des solidarités et de la santé ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour le greffier en chef,

Ou par délégation, la greffière,