Tribunal Administratif de Bordeaux — Décision N° TA33-2300444

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 27 janvier et 30 janvier 2023, M. B, représenté par Me Dominguez, demande au tribunal :

1°) de le décharger des impositions mises à sa charge au titre des revenus de l'année 2015 pour un montant de 82 677 euros ;

2°) de mettre à la charge de l'État la somme de 3 000 euros au titre des articles L.761-1 et R. 761-1 du code de justice administrative ;

3°) de mettre les entiers frais et dépens à la charge de l'Etat.

Il soutient que :

- en ce qui concerne le délai de reprise, l'opération réalisée n'était pas clandestine ;

- l'administration fiscale n'était pas en droit de faire application du délai de reprise prévue par les articles L. 169 et L. 176 du livre des procédures fiscales ;

- la position du service conduit à une double imposition ce qui est contraire au principe constitutionnel d'égalité devant la loi et devant l'impôt (article 6 et 13 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789) ;

- la position de l'administration n'est pas fondée en droit car il n'y a eu aucune activité taxable ; elle ne pouvait pas se fonder sur l'article 92 du code général des impôts tel qu'interprété par la doctrine administrative car l'opération en cause est une opération ponctuelle, qui n'a pas vocation à être renouvelée, et il n'avait pas l'intention de l'inscrire contrairement à ce qu'a décidé l'administration fiscale dans le cadre de son activité de conseil en gestion ; sa mission était purement ponctuelle ;

- sur l'absence de revenu disponible, l'article 156 du code général des impôts prévoit que l'impôt sur le revenu est établi d'après le montant total du revenu net annuel dont dispose chaque contribuable ; la somme de 100 000 euros n'est pas constitutive d'un tel revenu car seule la SCEA est bénéficiaire du produit au regard de la facture qu'elle a émise et ses écritures comptables n'ont pas été remises en cause par l'administration ; il était de bonne foi ;

- dès lors que les deux conditions pour établir une activité occulte ne sont pas remplies, la pénalité de 80% prévue à l'article 1728 du code général des impôts ne pouvait pas être prononcée à son encontre.

Par un mémoire en défense enregistré le 23 août 2023, l'administrateur général des finances publiques, chef de la direction spécialisée du contrôle fiscal sud-ouest, conclut au rejet de la requête et demande au tribunal de procéder à une substitution de base légale en substituant à l'article 92 du code général des impôts l'article 35 de ce même code.

Il fait valoir qu'aucun des moyens soulevés n'est fondé.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme A,

- les conclusions de M. Willem, rapporteur public.

Considérant ce qui suit :

1. M. B est le gérant de la société civile d'exploitation agricole (SCEA) Vignobles Lalaudey et Pomeys à Moulis-en-Médoc. En application des articles L. 82 et L. 101 du livre des procédures fiscales, le procureur de la République près du tribunal de grande instance de Bordeaux a autorisé le 12 mars 2019 l'administration fiscale à consulter le dossier d'instruction ouvert au nom du requérant et à prendre copies des pièces à des fins fiscales. Le service a adressé une proposition de rectification à M. B le 27 mai 2019 au titre de l'impôt sur les revenus de 2015 en imposant dans le cadre de l'article 92 du code général des impôts au titre des bénéfices non commerciaux une commission d'un montant de 83 333 euros hors taxe (100 000 euros TTC) payée par la société Kaufman and Broad. Elle a maintenu ce rehaussement le 11 septembre 2019 dans sa réponse aux observations formulées par M. B le 22 juin 2019. L'administration fiscale a mis la somme en recouvrement et a rejeté la réclamation préalable de M. B par décision du 30 novembre 2022. M. B demande au tribunal de le décharger des impositions mises à sa charge au titre des revenus de l'année 2015 pour un montant total en droit et majorations de 82 677 euros.

Sur le bien-fondé de l'imposition :

S'agissant de l'existence d'une activité occulte et de l'exercice du droit de reprise spécial prévu à l'article L. 169 du livre des procédures fiscales :

2. Aux termes de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales : " Pour l'impôt sur le revenu et l'impôt sur les sociétés, le droit de reprise de l'administration des impôts s'exerce jusqu'à la fin de la troisième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due. Par exception aux dispositions du premier alinéa, le droit de reprise de l'administration s'exerce jusqu'à la fin de la dixième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due, lorsque le contribuable exerce une activité occulte. L'activité occulte est réputée exercée lorsque le contribuable n'a pas déposé dans le délai légal les déclarations qu'il était tenu de souscrire et soit n'a pas fait connaître son activité à un centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce, soit s'est livré à une activité illicite. () ". Dans le cas où un contribuable n'a ni déposé dans le délai légal les déclarations qu'il était tenu de souscrire, ni fait connaître son activité à un centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce, son activité est réputée occulte s'il n'est pas en mesure d'établir qu'il a commis une erreur justifiant qu'il ne se soit acquitté d'aucune de ses obligations déclaratives.

3. A l'occasion de l'exercice de son droit de communication auprès de l'autorité judiciaire, l'administration a recueilli des éléments faisant ressortir que le 22 janvier 2015, M. B avait encaissé un chèque de 100 000 euros émis par la société Kaufman and Broad sur son compte bancaire personnel. Il s'agit du paiement prévu dans la convention d'assistance à maîtrise d'ouvrage signée le 5 avril 2012 entre la société Kaufman and Broad et M. B en sa qualité de conseil en gestion, et plus précisément pour des opérations d'entremises entre 11 coindivisaires vendeurs du terrain et la société Kaufman and Broad, dans le cadre d'une transaction portant sur l'achat d'un terrain à Andernos-les-Bains détenue en indivision par plusieurs membres de la famille B dont le requérant. Pour cette activité, M. B a fait état du numéro Siret afférent à une activité de conseil en gestion radiée du registre du commerce et des sociétés le 30 septembre 2008, n'a pas fait inscrire cette nouvelle activité au registre du commerce et des sociétés, ne s'est pas fait connaître auprès du centre de formalités des entreprises et n'a pas déclaré la somme encaissée par lui auprès de l'administration fiscale. Pour justifier cette abstention, M. B a fourni comme explications qu'il avait été obligé de faire déclarer la commission perçue par la " SCEA Vignobles Lalaudey et Pomeys " car la société " Kaufman and Broad " avait exigé que la facture de la prestation soit émise par une entité assujettie à la TVA. Il indique également qu'il a cru par erreur qu'il n'était pas nécessaire que lui-même se déclare auprès du centre de formalités des entreprises, ni qu'il déclare le montant de la commission déjà déclaré par la société dès lors que la " SCEA Vignobles Lalaudey et Pomeys " était elle-même inscrite au registre du commerce et des sociétés. S'il est vrai que cette même somme a ensuite été enregistrée le 21 janvier 2015 comme opération comptable au débit de son compte courant d'associé de la société " SCEA Vignobles Lalaudey et Pomeys " avec l'intitulé suivant : " SCI Andernos/P. B ", M. B n'établit pas l'avoir remboursée au 31 décembre 2015. Enfin, à supposer que M. B et la société SCEA Vignobles Lalaudey et Pomeys " auraient été imposés tous deux pour la même somme de 100 000 euros, dès lors que la prestation d'entremise a été exécutée par M. B en son nom et non au nom de la " SCEA Vignobles Lalaudey et Pomeys ", personnalité juridique distincte, cette double imposition serait sans influence sur sa situation personnelle et il lui appartenait en tout état de cause de déposer dans le délai légal la déclaration de résultat au titre de son activité d'intermédiaire et de faire connaître son activité auprès du centre de formalités des entreprises.

4. Il suit de là, que c'est à bon droit que l'administration a considéré que M. B s'était livré à un agissement, en l'absence de déclaration des revenus correspondants, constitutif d'une activité occulte d'entremise en application de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales. Le caractère occulte de son activité étant ainsi reconnu, le délai de reprise de 10 ans était applicable.

S'agissant de la qualification catégorielle des revenus procédant de l'activité occulte :

5. L'administration demande que la somme en cause soit taxée, par voie de substitution de base légale, dans la catégorie des bénéfices non commerciaux sur le fondement des dispositions de l'article 35 du code général des impôts selon lesquelles: " I. Présentent également le caractère de bénéfices industriels et commerciaux, pour l'application de l'impôt sur le revenu, les bénéfices réalisés par les personnes physiques désignées ci-après : 1° Personnes qui, habituellement, achètent en leur nom, en vue de les revendre, des immeubles, des fonds de commerce, des actions ou parts de sociétés immobilières ou qui, habituellement, souscrivent, en vue de les revendre, des actions ou parts créées ou émises par les mêmes sociétés. 2° Personnes se livrant à des opérations d'intermédiaire pour l'achat, la souscription ou la vente des biens visés au 1° () ". Les sommes perçues en contrepartie de l'opération d'entremise susmentionnée et alors même que l'activité d'intermédiaire en opérations immobilières exercée par M. B ne l'a été que de manière occasionnelle relevaient effectivement, sur ce fondement, de cette catégorie de revenus. Ce changement de base légale ne prive le contribuable d'aucune des garanties découlant de l'imposition des sommes en litige dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux, dès lors que la somme litigieuse était taxable dans cette catégorie en raison de l'exercice d'une activité occulte.

S'agissant de la majoration pour activité occulte :

6. Pour justifier l'application de la majoration de 80% appliquée, l'administration fait valoir que M. B n'a pas déclaré son activité d'entremises en 2015, ni déposé les déclarations qu'il était tenu de souscrire en raison de cette activité.

7. En vertu du c du 1 de l'article 1728 du code général des impôts, le défaut de production dans les délais prescrits d'une déclaration ou d'un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt entraîne l'application, sur le montant des droits mis à la charge du contribuable d'une majoration de 80 % en cas de découverte d'une activité occulte.

Dans le cas où un contribuable n'a ni déposé dans le délai légal les déclarations qu'il était tenu de souscrire, ni fait connaître son activité à un centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce, l'administration doit être réputée apporter la preuve, qui lui incombe, de l'exercice occulte de l'activité professionnelle si le contribuable n'est pas lui-même en mesure d'établir qu'il a commis une erreur justifiant qu'il ne se soit acquitté d'aucune de ces obligations déclaratives.

8. Le requérant ne renverse pas la présomption d'activité occulte du fait du défaut d'inscription à un centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce. Ainsi, c'est à bon droit que l'administration a appliqué la majoration de 80% pout activité occulte.

9. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions à fin de décharge de la requête de M. B doivent être rejetées. Par voie de conséquence, ses conclusions relatives aux frais liés au litige doivent également être rejetées.

DECIDE :

Article 1er : La requête de M. B est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à M. C B et à l'administrateur général des finances publiques, chef de la direction spécialisée du contrôle fiscal sud-ouest.

Délibéré après l'audience du 12 décembre 2024, à laquelle siégeaient :

M. Ferrari, président,

Mme D et Mme A, premières conseillères.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 19 décembre 2024.

La rapporteure,

K. A

Le président,

D. FERRARI La greffière,

E. SOURIS

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,