Tribunal Administratif de Bordeaux — Décision N° TA33-2300549

Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 3 février 2023 et un mémoire enregistré le 21 février 2023, la société à responsabilité limitée (SARL) BT Mouillages, représentée par la SELAS Fidal, demande au juge des référés, saisi sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, dans le dernier état de ses écritures :

1°) à titre principal, d'annuler la procédure de passation du marché de fourniture, pose, surveillance, entretien, enlèvement et stockage des corps-morts lancée par la commune de Lège-Cap-Ferret par avis envoyé à la publication le 4 novembre 2022, et ce, à partir de la publication de cet avis, ainsi que la décision de la collectivité de rejeter son offre comme les décisions attribuant les trois lots du marché, et d'enjoindre à celle-ci, si elle entend attribuer à nouveau les lots, de lancer une nouvelle procédure dans le respect des obligations de transparence et d'égalité de traitement des candidats, notamment en ce qui concerne la rédaction des documents de la consultation ;

2°) à titre subsidiaire et s'agissant du lot n° 2, d'annuler la consultation au stade de l'analyse des offres ainsi que la décision de la commune de Lège-Cap-Ferret de rejeter son offre et d'attribuer ce lot à la société TGM, et d'enjoindre à cette collectivité, si elle entend attribuer à nouveau ce lot, de reprendre la consultation au stade de l'analyse des offres en se conformant aux obligations de transparence et d'égalité de traitement des candidats ;

3°) en toute hypothèse, de mettre à la charge de la commune de Lège-Cap-Ferret une somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La SARL BT Mouillages soutient que :

- elle a présenté une offre pour chacun des trois lots du marché, sachant qu'un candidat ne pouvait obtenir plus d'un lot ;

- le pouvoir adjudicateur a accordé un avantage injustifié à la société FJ Marine, en violation de l'article L 3 du code de la commande publique, en admettant que celle-ci présente un ordre de préférence pour l'attribution des lots alors qu'elle a déposé des offres séparées pour chacun des lots, ordre de préférence qui a d'ailleurs été pris en considération en attribuant à cette société le lot n° 1 ;

- en toute hypothèse, la méthode d'attribution prévue à l'article 16 du règlement de la consultation est entachée d'une irrégularité caractérisant un défaut de transparence, non seulement faute d'être suffisamment compréhensible, mais également en offrant la possibilité d'une attribution discrétionnaire du marché ;

- en faisant droit à l'ordre de préférence émis par la société FJ Marine, alors qu'elle a présenté un mémoire distinct par lot, ce qui excluait la formulation d'un tel ordre, d'une part, en ayant adopté une méthode qui n'interdisait pas aux candidats de formuler un ordre de préférence différent selon les lots, d'autre part, le pouvoir adjudicateur a porté une atteinte directe à ses intérêts, empêchant que le lot n° 1 ne lui soit attribué ;

- en estimant qu'elle n'avait pas fourni d'éléments relatifs aux mesures prises en faveur de l'environnement, ni de précision quant à la date de fourniture du plan de pose des corps-morts, le pouvoir adjudicateur a dénaturé son offre qui comportait les informations demandées sur ces deux points dans le mémoire technique unique qu'elle a remis pour les trois lots comme le permettait l'article 23 du règlement de la consultation ;

- ses intérêts ont été directement lésés par cette faute dès lors qu'en concurrence avec la seule société TGM pour le lot n° 2, puisque les deux autres candidats avaient obtenu chacun un lot, son offre aurait été retenue, étant, par rapport à celle de la société TGM, mieux disante et inférieure de seulement 0,6 points sur le critère de la valeur technique.

Par mémoire en défense enregistré le 19 février 2023, la commune de Lège-Cap-Ferret, représentée le cabinet HMS Atlantique Avocats, conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de la société BT Mouillages d'une somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La commune de Lège-Cap-Ferret fait valoir que :

- s'agissant du lot n° 3, les conclusions tendant à l'annulation de la procédure à partir de l'analyse des offres et de la décision d'attribution à la société Offshore Services sont irrecevables au regard de l'article R. 411-1 du code de justice administrative, à défaut d'énoncé de moyen à l'encontre de cette attribution ;

- les moyens invoqués ne sont pas fondés et la société BT Mouillages ne peut être regardée comme ayant été lésée.

Par mémoire en défense enregistré le 20 février 2023, la SARL TGM, représentée par Me Lourme, conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de la SARL BT Mouillages de la somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La SARL TGM fait valoir que :

- la requête est irrecevable dès lors qu'elle ne distingue pas par lot ;

- les moyens ne sont pas fondés ;

- les intérêts de la SARL BT Mouillages n'ont pas été lésés ;

Vu :

- les pièces desquelles il résulte que la requête a été communiquée à la société FJ Marine et à la société Offshore Services, qui n'ont pas produit de mémoire ;

- les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a désigné M. Bayle, vice-président, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique du 21 février 2023 à 14h30, ont été entendus :

- le rapport de M. Bayle, juge des référés ;

- les observations de Me Bouet, représentant la SARL BT Mouillages, qui a développé les moyens soulevés dans le dernier état des écritures de cette société ;

- les observations de Me Safar, représentant la commune de Lège-Cap-Ferret, qui a repris les moyens invoqués en défense par cette collectivité ;

- les observations de Me Lourme, représentant la société TGM, qui a confirmé les moyens opposés en défense par cette société.

La société FJ Marine et la société Offshore Services n'étaient ni présentes, ni représentées.

La parole a été donnée en dernier lieu aux défendeurs et la clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Considérant ce qui suit :

1. Par avis public à la concurrence publié au bulletin officiel des annonces des marchés publics le 6 novembre 2022 et au journal officiel de l'Union européenne le 9 novembre suivant, la commune de Lège-Cap-Ferret a lancé une procédure d'appel d'offre ouvert pour la passation, sous la forme d'un accord-cadre à bons de commande mono-attributaire, d'un marché ayant pour objet les fourniture, pose, surveillance, entretien, enlèvement et stockage des corps-morts, composé de trois lots définis selon des zones géographiques de mouillage. La société à responsabilité limitée (SARL) BT Mouillages a déposé une offre pour les trois lots. Mais, par courrier du 18 janvier 2023 de la commune de Lège-Cap-Ferret, cette société a été informée du rejet de ses offres et des décisions d'attribuer le lot n° 1 à la société FJ Marine, le lot n° 2 à la société TGM et le lot n° 3 à la société Offshore Services. Dans le dernier état de ses écritures, la SARL BT Mouillages demande au juge des référés, à titre principal, d'annuler dans son ensemble la procédure de passation du marché ainsi que la décision rejetant son offre comme les décisions d'attribution, à titre subsidiaire, d'annuler la procédure à partir de l'analyse des offres en tant qu'elle se rapporte au lot n° 2 et d'annuler la décision rejetant son offre ainsi que celle attribuant ce lot.

Sur les conclusions aux fins d'annulation totale ou partielle de la procédure :

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique (). / () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". Aux termes de l'article L. 551-2 du même code : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ".

3. En premier lieu, en application de l'article 16 du règlement de la consultation, lequel article se rapporte à l'attribution des lots, les candidats pouvaient présenter une offre pour plusieurs lots mais chaque candidat ne pouvait obtenir qu'un seul lot. Cet article précise que les candidats qui présentaient une offre pour plusieurs lots devaient indiquer dans leur offre un ordre de préférence d'attribution au cas où le candidat serait classé en première position pour plusieurs lots. Par ailleurs, l'article 23 de ce règlement, article qui a fixé les conditions générales d'envoi ou de remise des candidatures et des offres, énonce que les candidats pouvaient, soit présenter un seul exemplaire des documents relatifs à leur candidature et scinder lot par lot les éléments relatifs à leurs offres, soit présenter pour chacun des lots les éléments relatifs à leurs candidatures et à leurs offres.

4. Il résulte de l'article 16 du règlement que, dès lors qu'il déposait une offre pour plusieurs lots, et indépendamment des modalités d'envoi ou de remise des candidatures et des offres fixées par l'article 23 du règlement, le candidat devait mentionner un ordre de préférence pour l'attribution, chaque candidat ne pouvant bénéficier que d'un seul lot. Les termes de l'article 16 ne laissent aucun doute sur le caractère unique de l'ordre de préférence, par construction commun à l'ensemble des lots qu'il vise. Contrairement à ce que semble suggérer la SARL BT Mouillages, le candidat ayant choisi de présenter une candidature et une offre par lot, distinctement, n'était pas dispensé de l'obligation fixée par l'article 16. Le règlement ne comporte ainsi pas d'ambiguïté de nature à en rendre l'application incompréhensible. L'hypothèse, soulevée par la société requérante, selon laquelle il ne saurait être exclu qu'un attributaire ayant choisi de présenter une candidature et une offre par lot ait pu formuler un ordre de préférence différent selon ses offres ne peut qu'être écartée comme étant dépourvue de sens au regard des termes de l'article 16, outre qu'elle repose sur un amalgame entre les règles régissant l'attribution et celles relatives au dépôt des candidatures et offres. Par suite, en admettant qu'elle ait présenté une candidature et une offre par lot, la société FJ Marine était tenue d'énoncer un ordre de préférence puisqu'elle candidatait pour les trois lots. Il ressort des éléments au dossier que tel a été le cas. En prenant en compte cet ordre de préférence, la commune de Lège-Cap-Ferret n'a nullement fait bénéficier cette société d'un avantage, en méconnaissance du principe d'égalité de traitement des candidats.

5. En deuxième lieu, Il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats.

6. Tout d'abord, à la rubrique du mémoire technique relative à l'exécution des prestations, s'agissant de l'organisation mise en place pour la pose et la dépose des corps-morts, la SARL BT Mouillages a répondu qu'elle s'engageait " à fournir le relevé de leurs coordonnées GPS et la remise d'un plan des zones de mouillages ". La commission d'appel d'offres a relevé l'absence de précision quant aux dates ou périodes de remise du plan. En portant cette appréciation, elle n'a pas dénaturé l'offre de la candidate.

7. Ensuite, à la même rubrique du mémoire technique, s'agissant de l'organisation mise en place pour l'entretien des corps morts, la société a indiqué, pour ce qui concerne les mesures en faveur du respect de l'environnement, que " ces matériels ne comportant qu'une fine particule d'algues ", elle a " fait le choix de n'utiliser ni eau ni électricité et aucun matériel haute pression afin de préserver l'environnement ". Ce faisant, la société a décrit les restrictions qu'elle s'imposait dans l'activité d'entretien des corps-morts mais ne peut être regardée comme ayant énoncé des mesures en faveur du respect de l'environnement. Par suite, La commission d'appel d'offres ne peut être regardée comme ayant, de manière manifeste, dénaturé le contenu de l'offre de la société en considérant que, sur ce point, la rubrique n'était pas renseignée.

9. Il résulte de tout ce qui précède que la SARL BT Mouillages n'est pas fondée à demander l'annulation totale ou partielle de la procédure d'appel public à la concurrence lancée par la commune de Lège-Cap-Ferret en vue de la conclusion d'un marché ayant pour objet les fourniture, pose, surveillance, entretien, enlèvement et stockage des corps-morts et des décisions subséquentes.

Sur les conclusions relatives aux frais de l'instance :

8. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de Lège-Cap-Ferret la somme dont la SARL BT Mouillages demande le paiement au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. En revanche, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la SARL BT Mouillages, sur ce fondement, le versement de la somme de 2 000 euros à la commune de Lège-Cap-Ferret et celle de 1 200 euros à la société TGM.

ORDONNE :

Article 1er : La requête n° 2300549 de la SARL BT Mouillages est rejetée.

Article 2 : La SARL BT Mouillages versera la somme de 2 000 euros à la commune de Lège-Cap-Ferret et la somme de 1 200 euros à la SARL TGM, en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société à responsabilité limitée (SARL) BT Mouillages, à la commune de Lège-Cap-Ferret, à la société FJ Marine, à la société Offshore Services et à la SARL TGM.

Fait à Bordeaux, le 23 février 2023.

Le juge des référés,

J-M. BAYLE La greffière,

C. GIOFFRE

La République mande et ordonne au préfet de la Gironde en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

La greffière,