Tribunal Administratif de Clermont-Ferrand — Décision N° TA63-2400168

Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 22 janvier 2024 et un mémoire complémentaire enregistré le 13 février 2024, la SAS Entreprise Sanchez, représentée par Me Dos Santos, demande au juge des référés, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'annuler la procédure engagée par la communauté d'agglomération Vichy Communauté pour la passation du lot n° 4 " Maçonnerie - étanchéité-faïences " du marché public ayant pour objet les travaux de requalification de l'avenue de Vichy sur la commune de Bellerive-sur-Allier ;

2°) d'enjoindre à la communauté d'agglomération de Vichy Communauté de recommencer la procédure et de la réintégrer à cette dernière, de ne pas signer le marché établi à la suite de la procédure de passation avec la SAE Reolon SAS et de lui communiquer les critères d'attribution des offres dans un délai de quinze jours à compter de la notification de l'ordonnance à intervenir ;

3°) de mettre à la charge de la communauté d'agglomération Vichy Communauté une somme de 4 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de la condamner aux entiers dépens.

Elle soutient que :

- la requête est recevable ;

- la procédure est entachée d'irrégularité dès lors que la définition du contrat et des prestations attendues n'a pas été suffisamment précise et transparente pour permettre l'exercice de la concurrence entre les entreprises soumissionnaires ; en particulier, lors de la première consultation réalisée par la communauté d'agglomération Vichy Communauté, il pouvait être constaté des manquements de l'acheteur public quant à la définition du contrat et des prestations attendues, que les formulations de béton désactivé n'avaient pas été précisées, que le délai quantitatif estimatif n'était pas complet et que le carnet de profils en travers de l'aménagement n'avait pas été défini ; que lors de la deuxième consultation, elle a présenté une offre à laquelle il n'a pas été donné suite, qu'elle ne s'est vue notifier aucun refus, que le fait que la deuxième procédure se soit révélée infructueuse n'a pas été justifiée et que cette deuxième procédure n'était pas officiellement close lorsque la troisième a été lancée ; qu'enfin, lors de la troisième consultation, les obligations de l'acheteur public, au regard de la publicité et de la mise en concurrence, n'ont pas été respectées dès lors que la définition du contrat et des prestations attendues était insuffisante, que la définition des ouvrages était encore lacunaire ;

- elle est irrégulière dès lors que la communauté d'agglomération de Vichy Communauté n'a pas respectée les modalités prévues au règlement de la consultation qu'elle a édictée ; qu'elle a en particulier utilisé une procédure de demande de devis au lieu d'une procédure de consultation ouverte ;

- la communauté d'agglomération Vichy Communauté a manqué à ses obligations de transparence et de publicité dès lors qu'elle a attribué des notes globales aux différentes offres des entreprises soumissionnaires, sans que les critères énoncés à l'article 8-2 du règlement de la consultation ne soient explicités ; qu'en outre, la communauté d'agglomération Vichy Communauté n'a pas donné suite à la demande de communication des motifs de rejet de son offre et de transmission du rapport détaillé d'analyse des offres finales.

Par un mémoire en défense enregistré le 12 février 2024 et des pièces complémentaires enregistrées le 13 février 2024, la communauté d'agglomération Vichy Communauté, représentée par la SCP Teillot et Associés, Me Maisonneuve, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de la SAS entreprise Sanchez la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le moyen tiré de ce qu'elle n'a pas communiqué à l'entreprise Sanchez les motifs de rejet de son offre ne saurait valablement être opposé dès lors qu'elle n'était tenue, en application des dispositions de l'article R. 2181-2 du code de la commande publique, de lui communiquer que le classement de son offre, les notes obtenues par le candidat évincé, le nom de l'attributaire et les notes obtenues par ce dernier et, qu'en l'espèce, la requérante a notamment été destinataire de l'ensemble des notes obtenues par la société attributaire sur l'ensemble des critères, la note globale obtenue par la société attributaire, le nom de cette dernière, le montant de l'offre retenue et des voies de recours ouvertes ; au demeurant, ces informations requises en application de ces dispositions ne sont pas prescrites à peine de nullité ;

- tant que la procédure de passation n'a pas été achevée par le biais de la signature du contrat en cause, les documents se rapportant à la procédure de passation n'ont qu'un caractère préparatoire à la décision de signer le futur contrat de marché et, dès lors, ils n'ont pas le caractère de documents communicables ;

- les documents réclamés par la requérante ne sauraient lui être communiqués dès lors qu'ils contiennent des informations couvertes par le secret industriel et commercial, au sens de l'article L. 311-5 du code des relations entre le public et l'administration ;

- le moyen tiré de ce qu'elle a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en ne définissant pas de manière suffisamment précise et transparente le contrat ainsi que les prestations attendues ne sauraient lui être valablement opposé dès lors que les manquements allégués au titre des deux premières consultations sont inopérants dès lors que le lot attribué a été déclaré infructueux à l'issue de ces consultations ; que les autres allégations relatives à la définition du contrat et des prestations attendues, aux descriptifs des prix, à l'incomplétude du délai quantitatif estimatif, à l'absence de précision quant aux formulations de béton désactivé et l'absence de définition du carnet de profils ne concernent que la première consultation et, en tout état de cause, manquent en fait ; qu'enfin, le grief tenant à l'absence de planning prévisionnel d'exécution dans la troisième consultation manque en fait ;

- le moyen tiré de ce qu'elle aurait usé de la procédure de demande de devis au lieu de la procédure de consultation ouverte ne saurait lui être valablement opposé dès lors que cette allégation est erronée ; qu'il est constant que les consultations successives ont été publiées sur la plateforme Achat public et au bulletin officiel des annonces de marchés publics et qu'aucun manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence n'ont donc été commis ; qu'elle ne s'est nullement bornée à demander des devis à des entreprises ; que si la plateforme Achat Public mentionne que le type de procédure de la troisième consultation réalisée afin que de permettre l'attribution du lot n° 4 est une " procédure de demande de devis ", le type de procédure mis en œuvre était en réalité le même que pour les deux précédentes consultations, à savoir une procédure adaptée ouverte ; qu'en tout état de cause, tous les candidats ont présenté une offre conforme au règlement de la consultation, sans produire de devis et que celles-ci ont été analysées et notées sur la base de critères fixés par le règlement de consultation et un rapport d'analyse des offres a été établi.

La requête a été communiquée à la SAE Reolon SAS qui n'a pas produit de mémoire en défense.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a désigné Mme A, pour statuer sur les demandes de référé en application de l'article L. 511-2 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique du 13 février 2024 :

- le rapport de Mme A ;

- les observations de Me Dos Santos pour la SAS Entreprise Sanchez, qui reprend ses écritures ;

- les observations de Me Maisonneuve pour la communauté d'agglomération Vichy Communauté, qui reprend ses écritures.

Considérant ce qui suit :

1. Il résulte de l'instruction que la communauté d'agglomération de Vichy Communauté a organisé une première consultation, le 27 mai 2023, ayant pour objet la requalification de l'avenue de Vichy à Bellerive-sur-Allier. Le lot n° 4 auquel a soumissionné l'entreprise Sanchez a été déclaré infructueux. Le 13 juillet 2023, une deuxième consultation a été organisée concernant le lot n° 4 qui a conduit au même résultat. Une troisième consultation a alors été organisée le 9 novembre 2023, à l'issue de laquelle il a été décidé, par une décision du 18 décembre 2023, d'attribuer ledit lot à la SAE Reolon SAS. Par un courrier du 12 janvier 2024, l'entreprise Sanchez a été informée du rejet de son offre et du nom de l'attributaire. Par la présente requête, la SAS Entreprise Sanchez, candidate au lot n° 4 " Maçonnerie - étanchéité-faïences " demande au juge des référés, statuant sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler la dernière procédure de passation du marché en litige et d'enjoindre notamment à la communauté d'agglomération de Vichy Communauté de recommencer celle-ci.

Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. () ".

3. En premier lieu, aux termes de l'article L. 2111-1 du code de la commande publique : " La nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale. ". Il résulte de ces dispositions que le pouvoir adjudicateur doit définir ses besoins avec suffisamment de précision pour permettre aux candidats de présenter une offre adaptée aux prestations attendues, compte tenu des moyens nécessaires pour les réaliser.

4. La société requérante soutient que Vichy Communauté a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence dès lors que la définition du contrat et des prestations attendues n'était pas suffisamment précise et transparente pour permettre le bon exercice de la concurrence entre les entreprises soumissionnaires. Elle se prévaut à ce titre des vices qui entacheraient les deux premières consultations. Toutefois, ces prétendus manquements sont sans incidence dès lors qu'ils ne concernent pas la consultation en litige. S'agissant de la consultation en litige, elle se borne à soutenir que la définition des besoins était lacunaire sans apporter d'éléments précis à l'appui de son moyen. Enfin, les pièces du dossier font apparaître que le planning prévisionnel d'exécution a effectivement été ajouté au dossier de consultation des entreprises le 10 novembre 2023, soit le lendemain de l'avis d'appel public à concurrence et que les entreprises en ont été informées immédiatement. Par suite, et alors que la requérante n'a pas demandé au maître d'ouvrage, comme elle en avait la possibilité, des renseignements complémentaires sur la définition des prestations qu'elle estimait insuffisante, le moyen tiré de l'irrégularité de la procédure de passation en litige ne peut qu'être écarté.

5. En deuxième lieu, aux termes de l'article L. 2123-1 du code de la commande publique : " Une procédure adaptée est une procédure par laquelle l'acheteur définit librement les modalités de passation du marché, dans le respect des principes de la commande publique (), à l'exception de celles relatives à des obligations inhérentes à un achat selon une procédure formalisée. ".

6. Aux termes de l'article 1.2 du règlement de la troisième consultation : " La procédure de passation utilisée est : la procédure adaptée ouverte. Elle est soumise aux dispositions des articles L. 2123-1 et R. 2123-1 1° du code de la commande publique ".

7. L'entreprise Sanchez soutient que la procédure de passation est irrégulière dès lors que la procédure qui a été suivie est une procédure de demande de devis et non une procédure de consultation ouverte. La plateforme " Achat public " indique que la procédure suivie par l'acheteur est la procédure de demande de devis. Toutefois, il résulte de l'ensemble des pièces du dossier de consultation des entreprises, en particulier du règlement de la consultation précitée, que la procédure utilisée a été la procédure de consultation ouverte. Aucun devis n'a été demandé par la communauté d'agglomération Vichy Communauté dans le cadre de la procédure de passation en litige et tous les candidats ont présenté une offre conforme au règlement de consultation. Dès lors, l'erreur portant sur l'intitulé de la procédure suivie sur la plateforme " Achat public " n'a pas été, au regard des mentions par ailleurs concordantes des autres pièces du marché indiquant que la procédure suivie était la procédure adaptée, de nature à entacher d'irrégularité la procédure et, en tout état de cause, à léser la société requérante.

8. Enfin, aux termes de l'article R. 2181-2 du code de la commande publique concernant les marchés passés selon la procédure adaptée: " Tout candidat ou soumissionnaire dont la candidature ou l'offre a été rejetée peut obtenir les motifs de ce rejet dans un délai de quinze jours à compter de la réception de sa demande à l'acheteur. Lorsque l'offre de ce soumissionnaire n'était ni inappropriée, ni irrégulière, ni inacceptable, l'acheteur lui communique en outre les caractéristiques et avantages de l'offre retenue ainsi que le nom de l'attributaire du marché. ".

9. La société requérante soutient que les motifs de rejet de son offre ne sont pas " adéquats " en l'absence d'explications des motifs de rejet de celle-ci ni de transmission du rapport d'analyse des offres et dès lors que des notes " globales " ont été attribuées. Toutefois, par un premier courrier du 12 janvier 2024, la société requérante a eu communication du nom de l'attributaire, du montant de l'offre retenue et des notes obtenues par elle et l'attributaire au regard des critères du marché. Cette information a été complétée par un second courrier du 7 février 2024, par lequel la communauté d'agglomération de Vichy Communauté a transmis à la société Sanchez la communication des motifs de rejet de son offre, à savoir les notes obtenues par elle et l'entreprise retenue sur les différents critères et sous-critères prévus au marché. En outre, le moyen tiré de l'attribution de notes " globales " n'est pas assorti des précisions suffisantes de nature à en apprécier le bien-fondé. Enfin, il n'entre pas dans l'office du juge des référés pré-contractuels d'ordonner la communication du rapport d'analyse des offres.

10. Il résulte de ce qui précède que les conclusions de la société Sanchez tendant à l'annulation de la procédure de passation du lot n° 4 " Maçonnerie - étanchéité-faïences " du marché en litige doivent être rejetées. Le rejet des conclusions à fin d'annulation entraîne, par voie de conséquence, le rejet de ses conclusions à fin d'injonction.

Sur les frais liés au litige :

11. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la communauté d'agglomération Vichy Communauté, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que demande l'entreprise Sanchez au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Pour les mêmes motifs, il n'y a pas lieu de la condamner aux dépens. En revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'entreprise Sanchez la somme de 1 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la SAS Entreprise Sanchez est rejetée.

Article 2 : La SAS Entreprise Sanchez versera à la communauté d'agglomération Vichy Communauté une somme de 1 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la SAS Entreprise Sanchez, à la communauté d'agglomération Vichy Communauté et à la SAE Reolon SAS.

Fait à Clermont-Ferrand, le 16 février 2024.

La juge des référés,

C. A

La République mande et ordonne à la préfète de l'Allier en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.