Tribunal Administratif de Toulon — Décision N° TA83-2200285

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés le 3 février 2022, le 26 novembre 2023 et le 8 janvier 2024, la SAS Omega +, représentée par Me Serrano-Bentchich, doit être regardée comme demandant au tribunal :

1°) d'ordonner, avant dire droit, à la commune de Toulon de communiquer au tribunal le rapport d'analyse des offres du 24 février 2020, ainsi que le rapport de l'autorité habilitée à signer en vue de la saisine du conseil municipal, contenant les données non-occultées des sociétés Omega + et ALG ;

2°) de condamner la commune de Toulon à lui verser la somme totale de 1 049 314,45 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter du 11 octobre 2021 et de leur capitalisation, en réparation de sa perte de marge nette et des frais engagés pour répondre à la consultation ;

3°) de mettre à la charge de la commune de Toulon la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le critère d'attribution n° 3 " conditions économiques et financières " était irrégulier dès lors qu'il a notamment été apprécié au regard du compte d'exploitation prévisionnel des candidats, lequel repose sur de simples déclarations non contraignantes et invérifiables par le pouvoir adjudicateur ;

- l'offre de la société Arts Loisirs Gestion (ALG) était irrégulière dès lors qu'elle a proposé un montant de subvention " exceptionnelle ", au titre de la première année, supérieure au montant maximal fixé par le projet de contrat ;

- l'évaluation de l'offre de la société ALG au titre du critère n° 3 est entachée d'erreur manifeste d'appréciation ;

- elle doit être indemnisée de son bénéfice net manqué dès lors que son offre était régulière et qu'elle avait des chances sérieuses d'emporter le contrat.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 5 octobre 2023 et le 15 décembre 2023, la commune de Toulon, représentée par Me Charrel, demande au tribunal :

1°) à titre principal, de rejeter la requête ;

2°) à titre subsidiaire, de limiter l'indemnisation de la SAS Omega + à la somme de 320 233,83 euros ;

3°) de mettre à la charge de la SAS Omega + la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative

Elle soutient que :

- le critère d'attribution n° 3 " conditions économiques et financières " était régulier ; l'éviction de la SAS Omega + était donc régulière ;

- la société requérante était dépourvue de toute chance d'emporter le contrat dès lors que son offre était irrégulière compte tenu, d'une part, de sa proposition de soumettre en totalité à la TVA la subvention et, d'autre part, du refus de prise en charge des travaux fixés par le projet de contrat dans son offre initiale et de la non-actualisation de son compte d'exploitation prévisionnel quant à ces travaux dans son offre finale ;

- elle ne justifie pas qu'elle avait des chances sérieuses d'emporter le contrat.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Montalieu, conseillère,

- les conclusions de M. Kiecken, rapporteur public ;

- et les observations de Me Bellon, substituant Me Serrano-Bentchich, représentant la société requérante, et de Me Charrel, avocat de la commune de Toulon.

Une note en délibéré, présentée par la société requérante, a été enregistrée le 17 mars 2025.

Une note en délibéré, présentée par la commune de Toulon, a été enregistrée le 20 mars 2025.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis de concession publié le 16 septembre 2019, la commune de Toulon a engagé une procédure de passation en vue de l'attribution d'une concession de service public pour l'exploitation des salles de spectacles Zénith Omega et Omega Live, pour une durée de cinq ans. La SAS Omega +, concessionnaire sortant, et la société ALG ont déposé une offre. A l'issue de la phase de négociation et de l'analyse des offres, la concession a été attribuée à la société ALG. Par un courrier du 1er octobre 2021, signifié par huissier le 4 octobre suivant et complété par un courrier du 11 octobre 2021, la SAS Omega + a formé auprès de la commune de Toulon une demande préalable d'indemnisation des préjudices qu'elle estime avoir subis en raison de son éviction. Cette demande a été implicitement rejetée.

Sur les conclusions indemnitaires :

En ce qui concerne la responsabilité de la commune de Toulon :

2. En premier lieu, aux termes de l'article L. 3124-5 du code de la commande publique, dans sa rédaction applicable au litige : " Le contrat de concession est attribué au soumissionnaire qui a présenté la meilleure offre au regard de l'avantage économique global pour l'autorité concédante sur la base de plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du contrat de concession ou à ses conditions d'exécution. Lorsque la gestion d'un service public est concédée, l'autorité concédante se fonde également sur la qualité du service rendu aux usagers. / Les critères d'attribution n'ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l'autorité concédante et garantissent une concurrence effective. Ils sont rendus publics dans des conditions prévues par décret en Conseil d'Etat. / Les modalités d'application du présent article sont prévues par voie réglementaire. ". Aux termes de l'article R. 3124-5 du même code : " L'autorité concédante fixe les critères d'attribution par ordre décroissant d'importance. Leur hiérarchisation est indiquée dans l'avis de concession, dans l'invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation. () ". Aux termes de l'article R. 3124-6 du même code : " Les offres qui n'ont pas été éliminées en application de l'article L. 3124-2 sont classées par ordre décroissant sur la base des critères prévus aux articles R. 3124-4 et R. 3124-5. / L'offre la mieux classée est retenue ".

3. Il résulte de l'instruction que l'article 5 du règlement de la consultation prévoyait que le troisième critère, relatif aux " conditions économiques et financières " et pondéré à 4 points sur 20, serait apprécié " notamment au regard : - du montant de la redevance variable proposée en sus de la partie fixe / montant de la subvention demandée ; - de la politique tarifaire proposée ainsi que les modalités de révision de ces tarifs ; / - de la présentation d'un compte d'exploitation prévisionnel sur 5 ans accompagné des sous-détails relatifs à la masse salariale et au chiffre d'affaire établi en corrélation avec la politique tarifaire ". La commune de Toulon fait valoir que le dernier élément a été pris en compte pour apprécier la cohérence des offres des candidats. Toutefois, il résulte de l'instruction, notamment du rapport d'analyse des offres, que la commune a procédé à une analyse détaillée de la sincérité des comptes d'exploitation prévisionnels présentés par les candidats, comprenant un certain nombre d'éléments invérifiables et non contraignants, telle que l'estimation du montant du chiffre d'affaires, et que ce compte d'exploitation prévisionnel a été déterminant dans la notation du critère n° 3 relatif à la valeur économique et financière des offres, l'offre de la société requérante ayant obtenu la note de 1 sur 4, avant correction, malgré des propositions en matière de redevance, de subvention et de politique tarifaire jugées, pour l'essentiel, conformes aux attentes et prévisions de la commune. Par suite, la SAS Omega + est fondée à soutenir que, eu égard à l'importance qui lui a été donnée, l'irrégularité de l'élément relatif au compte d'exploitation prévisionnel a conduit à l'irrégularité du critère n° 3, de sorte que la commune a manqué à ses obligations de transparence et de mise en concurrence.

4. En deuxième lieu, aux termes de l'article L. 3124-2 du code de la commande publique : " L'autorité concédante écarte les offres irrégulières ou inappropriées. ". Et aux termes de l'article L. 3124-3 du même code : " Une offre est irrégulière lorsqu'elle ne respecte pas les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation. ".

5. La société requérante soutient que l'offre de la société ALG était irrégulière, et aurait donc dû être écartée pour ce motif, dès lors qu'elle a proposé un montant de subvention " exceptionnelle ", au titre de la première année, supérieure au montant maximal fixé par le projet de contrat. Toutefois, il résulte de l'instruction que l'article 4.2 du règlement de la consultation prévoyait que le candidat devra, dans une note financière, faire notamment part du montant de la subvention demandée. Si le projet de contrat inclus dans les documents de la consultation mentionnait un montant annuel plafonné pour la subvention, il ne résulte pas de l'instruction que cette mention s'imposait à l'autorité concédante et aux soumissionnaires et constituait une limite aux négociations au sens et pour l'application des dispositions de l'article L. 3124-3 du code de la commande publique. Dans ces conditions, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que l'offre de la société ALG était irrégulière.

6. En troisième lieu, la société requérante fait valoir que la commune ne pouvait attribuer à l'offre de la société ALG, au titre du critère n° 3, la note de 4 sur 4 alors que celle-ci a sollicité une subvention exceptionnelle pour la première année. Toutefois, il résulte de l'instruction que l'offre de la société ALG a été jugée comme correspondant " en majorité " aux attentes de la commune et a obtenu, avant l'application d'une méthode de notation corrective, la note de 3 sur 4. Dans ces conditions, la société requérante ne critique pas sérieusement l'appréciation portée par la commune sur l'offre de l'attributaire.

7. Il résulte de ce qui précède que, compte tenu de l'irrégularité de la procédure d'attribution pour les motifs retenus au point 3, la commune de Toulon a commis une faute de nature à engager sa responsabilité.

En ce qui concerne le droit à réparation de la SAS Omega + :

8. Lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de la procédure d'attribution, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le contrat. Dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité. Dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre. Il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le contrat. Dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique.

9. En premier lieu, la commune de Toulon soutient que l'offre de la SAS Omega + était irrégulière dès lors que, d'une part, elle soumettait en totalité à la TVA la subvention versée par la commune et que, d'autre part, son offre initiale proposait des dérogations concernant certains travaux mis à la charge du concessionnaire selon le contrat et que, si ces travaux ont été intégrés à son offre finale, ces modifications n'ont pas été traduites dans son compte d'exploitation prévisionnel.

10. Toutefois, s'agissant du régime fiscal applicable à la subvention, si le projet de contrat inclus dans les documents de la consultation prévoyait que cette subvention était " hors champ TVA ", ce régime, qui n'était assorti d'aucune précision, a fait l'objet d'une critique sérieuse de la part de la société requérante, de sorte que la mention du projet de contrat ne pouvait constituer une condition minimale au sens et pour l'application de l'article L. 3124-3 du code de la commande publique. A cet égard, le courrier de la direction générale des impôts dont la commune se prévaut, rédigé au regard d'une instruction administrative du 16 juin 2006, est sans incidence, compte tenu notamment de son ancienneté. Par ailleurs, la commune ne peut utilement critiquer la régularité de l'offre initiale de la société requérante. Enfin, le contenu même du compte d'exploitation prévisionnel, qui constitue une proposition des candidats sur la base d'éléments prospectifs et non contraignants, ne saurait constituer une caractéristique minimale au sens et pour l'application de l'article précité. Par suite, la commune de Toulon n'est pas fondée à soutenir que la société requérante était dépourvue de toute chance de remporter le contrat en raison de l'irrégularité de son offre.

11. En second lieu, compte tenu de ce qui a été dit au point 5, la SAS Omega + ne peut utilement se prévaloir du caractère irrégulier de l'offre de l'attributaire pour justifier ses chances sérieuses de remporter le contrat. Par ailleurs, la société requérante soutient que, si elle n'avait pas été irrégulièrement pénalisée pour son compte d'exploitation prévisionnel, elle aurait eu des chances sérieuses de remporter le contrat. Toutefois, il ne résulte pas de l'instruction qu'une évaluation du critère n° 3 fondée essentiellement sur les éléments économiques et financiers contraignants des offres lui aurait permis d'obtenir une note totale supérieure à celle de 18,28 obtenue par l'attributaire. Par suite, la société requérante ne démontre pas qu'elle avait des chances sérieuses de remporter le contrat.

12. En revanche, compte tenu des notes obtenues sur les autres critères, en particulier le critère n° 1, et de l'écart de points entre les deux offres, la société requérante n'était pas dépourvue de toute chance de remporter le contrat.

13. Il résulte de ce qui précède que la SAS Omega + est seulement fondée à demander le remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre, dont il sera fait une exacte appréciation, sur la base des factures produites et non sérieusement contestées, en les fixant à la somme de 17 850 euros. Il y a lieu de condamner la commune de Toulon à lui verser cette somme.

Sur les intérêts et la capitalisation :

14. Aux termes de l'article 1231-6 du code civil : " Les dommages et intérêts dus à raison du retard dans le paiement d'une obligation de somme d'argent consistent dans l'intérêt au taux légal, à compter de la mise en demeure. Ces dommages et intérêts sont dus sans que le créancier soit tenu de justifier d'aucune perte () ". Aux termes de l'article 1343-2 du même code : " Les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produisent intérêt si le contrat l'a prévu ou si une décision de justice le précise ". Il résulte de ces dispositions que, d'une part, lorsqu'ils sont demandés, et quelle que soit la date de la demande, les intérêts des indemnités allouées sont dus à compter du jour où la demande de réclamation de la somme principale est parvenue à la partie débitrice ou, à défaut, à compter de la date d'enregistrement au greffe du tribunal administratif des conclusions tendant au versement de cette indemnité, et, d'autre part, que la capitalisation des intérêts peut être demandée à tout moment devant le juge du fond, même si, à cette date, les intérêts sont dus depuis moins d'une année. En ce cas, cette demande ne prend toutefois effet qu'à la date à laquelle, pour la première fois, les intérêts sont dus pour une année entière.

15. La SAS Omega + a droit aux intérêts au taux légal de la somme de 17 850 euros à compter du 4 octobre 2021, date de réception de sa demande indemnitaire préalable. Ces intérêts seront capitalisés à compter du 4 octobre 2022, date à laquelle était due une année entière d'intérêts, ainsi qu'à chaque échéance annuelle à compter de celle-ci.

Sur les frais d'instance :

16. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la SAS Omega +, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie essentiellement perdante, la somme que demande la commune de Toulon au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. En revanche, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la commune de Toulon une somme de 2 000 euros à verser à la société requérante sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

D É C I D E :

Article 1er : La commune de Toulon est condamnée à verser une somme de 17 850 euros à la SAS Omega +. Cette somme sera assortie des intérêts au taux légal à compter du 4 octobre 2021 et des intérêts capitalisés à compter du 4 octobre 2022, puis à chaque échéance annuelle à compter de cette date.

Article 2 : La commune de Toulon versera à la SAS Omega + une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la SAS Omega + et à la commune de Toulon.

Délibéré après l'audience du 13 mars 2025, à laquelle siégeaient :

M. Didier Sabroux, président,

M. Zouhaïr Karbal, conseiller,

Mme Mathilde Montalieu, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 3 avril 2025.

La rapporteure,

Signé

M. MONTALIEU

Le président,

Signé

D. SABROUX

La greffière,

Signé

F. POUPLY

La République mande et ordonne au préfet du Var en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,00