Tribunal Administratif de Limoges — Décision N° TA87-2100954

Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 10 juin 2021, la société Virtamed AG demande au tribunal l'annulation de la décision du 16 avril 2021 par laquelle la présidente de l'université de Limoges l'a informée du rejet de sa proposition concernant la consultation n° 905 21 18 d'acquisition d'un simulateur d'arthroscopie.

Elle soutient que :

- la décision rendue se base sur des éléments totalement différents des critères d'évaluation cités au cahier des clauses techniques particulières ;

- l'université a tenu compte dans son évaluation de l'offre gratuite des modules " épaule " et " hanche " de la société attributaire concurrente alors que le simulateur d'arthroscopie objet du marché était limité à son module genou ;

- l'université de Limoges a directement rejeté son offre sur l'aspect financier sans ouvrir les négociations pourtant prévues en cas d'équivalence des offres sur les aspects techniques ;

- la méthodologie de notation des différents critères et leur pondération lui est restée totalement incompréhensible malgré ses demandes en ce sens ;

- elle a toujours obtenu une note technique largement supérieure à ses concurrents sur tous les autres marchés publics auxquels elle a soumissionné sur le territoire français.

Par un mémoire en défense, enregistré le 13 juillet 2021, la présidente de l'université de Limoges conclut au rejet de la requête comme non fondée.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Christophe,

- et les conclusions de M. Slimani, rapporteur public.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis de marché publié le 4 mars 2021 au bulletin officiel des annonces des marchés publics, l'université de Limoges a lancé une consultation, en vue de la passation, selon une procédure adaptée ouverte, d'un marché de fourniture d'un simulateur d'arthroscopie pour un montant inférieur à 90 000 euros. Deux offres ont été présentées dans le délai prévu. Chacune devait être appréciée selon quatre critères liés au prix pondéré, aux caractéristiques techniques, à la maintenance-mise à jour et au délai de livraison, chacun de ces critères étant respectivement pondéré à hauteur de 50%, de 40%, 5% et 5 %. Le 15 avril 2021, la commission d'analyse des offres a classé l'offre de la société requérante en seconde position. Par une décision du 16 avril 2021, la présidente de l'université de Limoges l'a informée de ce que son offre n'avait pas été retenue et de ce que le marché avait été attribué à la société Twin médical pour un montant de 66 500 euros hors taxes. La société requérante doit être regardée comme demandant l'annulation de ce marché.

Sur les conclusions à fin d'annulation :

Sur la différence entre les critères d'évaluation retenus et ceux cités dans le cahier des clauses administratives particulières (CCTP) :

2. La société requérante soutient que la décision rendue sur l'offre attributaire se baserait sur des éléments totalement différents des critères d'évaluation cités dans le cahier des clauses techniques et particulières (CCTP). Toutefois, elle n'apporte ni précision ni pièce au soutien de cette allégation. En tout état de cause, le CCTP qui sert de référentiel technique lors de l'analyse de la conformité des offres ne fixe pas de critères d'évaluation et son respect ne peut être utilisé comme critère de sélection des offres des entreprises soumissionnaires. En l'espèce, le CCTP du marché en litige a fixé les attentes du pouvoir adjudicateur quant aux performances et fonctionnalités du simulateur de réalité virtuelle d'arthroscopie du genou. Seul le règlement de consultation fixe la procédure et les modalités de sélection à partir de critères d'évaluation précis et pondérés relatifs en l'espèce au prix, aux caractéristiques techniques, à la maintenance-mise à jour et au délai de livraison. Dès lors, le moyen selon lequel le choix de l'offre attributaire aurait été effectué sur des éléments différents des critères d'évaluation cités au CCTP doit être écarté.

Sur la prise en compte par l'université de l'offre gratuite des modules " épaule " et " hanche " proposée par l'entreprise attributaire et non prévus par le marché :

3. Il résulte de l'instruction et notamment des stipulations du CCTP que le simulateur d'arthroscopie objet du marché était limité au seul genou sans mention de la possibilité d'y adjoindre des modules supplémentaires à titre onéreux ou laissant à penser que les entreprises soumissionnaires pouvaient les proposer à titre gratuit. La seule prestation supplémentaire éventuelle invitait le fournisseur à proposer une maintenance annuelle et ses conditions tarifaires. Toutefois, il résulte également de l'instruction que la société requérante, à l'occasion d'un échange avec un professeur de l'université le 17 février 2021, a pris l'initiative de proposer de mettre à disposition " gratuitement un module supplémentaire (épaule ou FAST voire les deux) pendant un minimum de 2 ans, selon les besoins nécessaires si toutefois votre choix s'orienterait sur notre simulateur. ". Il s'ensuit que la possibilité d'adjoindre des modules complémentaires au simulateur d'arthroscopie a été envisagée en amont de la publication du marché par la société requérante et qu'il était dès lors loisible au pouvoir adjudicateur de la prendre en compte pour attribuer le marché. En tout état de cause, l'écart des notes obtenues entre la société requérante et celle attributaire sur le critère des caractéristiques techniques n'est pas à lui seul suffisant pour changer la note finale décernée à la société retenue pour l'obtention du marché. Dès lors, le moyen sera écarté.

Sur l'obligation d'une négociation financière en cas d'équivalence sur les aspects techniques :

4. Aux termes de l'article R. 2123-5 du code de la commande publique : " Lorsque l'acheteur prévoit une négociation, il peut attribuer le marché sur la base des offres initiales sans négociation, à condition d'avoir indiqué qu'il se réserve cette possibilité dans les documents de la consultation. " Aux termes de l'article 7.3 du règlement de consultation : " Après examen des offres, le pouvoir adjudicateur engagera des négociations avec tous les candidats sélectionnés. Toutefois, le pouvoir adjudicateur se réserve la possibilité d'attribuer le marché sur la base des offres initiales, sans négociation. ".

5. Il résulte des stipulations de l'article 7.3 précité que l'université de Limoges s'est réservée la possibilité d'attribuer directement le marché sur la base des offres initiales, sans négociation. Par suite, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que l'université était tenue d'engager une négociation financière en cas d'équivalence sur les aspects techniques qui en l'espèce n'était pas vérifiée. Le moyen sera par conséquent écarté.

Sur la méthodologie de notation des différents critères restée incompréhensible pour la société requérante :

6. Aux termes de l'article R. 2152-11 du code de la commande publique : " Les critères d'attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation. ". Pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire, dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. Dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d'autres critères que celui du prix, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces critères. Il doit également porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation des sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection. Il n'est, en revanche, pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation des offres.

7. Le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics. Toutefois, une méthode de notation est entachée d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elle est par elle-même de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et est, de ce fait, susceptible de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n'y est pas tenu, aurait rendu publique, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation, une telle méthode de notation.

8. Pour le jugement des offres, l'article 7 " Examen des candidatures " du règlement de consultation prévoit en son article 7.2 " attribution des marchés " quatre critères tenant au prix, aux caractéristiques techniques, à la maintenance-mise à jour et au délai de livraison. Aucun sous-critère n'a a été prévu. Chacun de ces quatre critères a été pondéré en fonction de l'importance que le pouvoir adjudicateur souhaitait lui donner dans la note finale. Ainsi, le critère tenant au prix a été pondéré à hauteur de 50% soit la moitié de la note finale traduisant ainsi la volonté de l'université de Limoges de lui accorder une importance prépondérante. Une pondération à hauteur de 40% a été attribuée aux caractéristiques techniques et 5% pour les deux derniers critères. Le tableau afférent à ces quatre critères et à leurs pondérations respectives ne prête pas à interprétation quant à la prépondérance accordée au critère prix.

9. La société requérante soutient que malgré une demande en ce sens, la méthodologie de notation des différents critères incluant la pondération lui est restée incompréhensible. Toutefois, il résulte clairement du règlement de consultation tel qu'exposé au point précédent du présent jugement que seuls quatre critères ont été retenus avec pour chacun clairement indiqué le poids de sa pondération dans l'offre que serait amenée à formuler chaque entreprise soumissionnaire. Une telle présentation ne présentait pas de difficulté particulière de compréhension notamment pour ce qui était du poids accordé au critère du prix qui ne nécessitait pas de développement particulier. S'agissant du critère lié aux caractéristiques techniques, le CCTP a explicité les attentes du pouvoirs adjudicateur quant aux performances et fonctionnalités attendues du simulateur d'arthroscopie objet du marché. Il résulte également de l'instruction notamment de la comparaison des deux offres que le critère relatif au prix a été déterminant dans le choix du prestataire retenu au regard de sa pondération à hauteur de 50% telle qu'elle était précisée dans le règlement de consultation, la requérante obtenant une note de 7,46 sur 10 contre 10 sur 10 pour la société attributaire. Cet écart ne pouvait être comblé en raison de la faible différence dans les notes relatives aux caractéristiques techniques et alors même que la requérante a obtenu de meilleures notes que la société attributaire sur les deux derniers critères mais dont la faible pondération ne lui a pas permis de rattraper son retard. Par suite, le moyen tiré de l'incompréhension de la méthode de sélection retenue pour départager les offres et de la méconnaissance du respect du principe de transparence des procédures qui en aurait résulté sera écarté.

10. En dernier lieu, si la société requérante soutient qu'elle a toujours obtenu une note technique largement supérieure à ses concurrents sur tous les autres marchés publics auxquels elle a soumissionné sur le territoire français, un tel argument n'est pas de nature à méconnaître le principe d'égalité de traitement entre les candidats. Le moyen inopérant sera écarté.

11. Il résulte de ce qui précède que les conclusions de la société Virtamed AG tendant à l'annulation de la décision du 16 avril 2021 doivent être rejetées.

D E C I D E :

Article 1er: La requête de la société Virtamed AG est rejetée.

Article 2:Le présent jugement sera notifié à la société Virtamed AG et à l'université de Limoges.

Délibéré après l'audience du 11 juin 2024 où siégeaient :

- M. Normand, président,

- M. Christophe, premier conseiller,

- Mme Chambellant, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 26 juin 2024.

Le rapporteur,

F. CHRISTOPHE

Le président,

N. NORMAND

La greffière en chef,

A. BLANCHON

La République mande et ordonne

au préfet de la Haute-Vienne en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision

Pour expédition conforme

Pour La Greffière en Chef,

La Greffière,

M. A

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